粈吉雷、宁波永安建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0225民初7695号

原告：***，男，1969年7月13日出生，汉族，住象山县。

委托诉讼代理人：许剑炳，象山县法律援助中心指派法律工作者。

被告：宁波永安建设有限公司，住所地：象山县高塘岛乡江北村龙泉路156号，统一社会信用代码91330225784336679X。

法定代表人：管国顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：管永利，男，系该公司职工。

被告：宁波凯欣建设有限公司，住所地：象山县丹西街道丹河东路35号3楼，统一社会信用代码913302255874564956。

法定代表人：朱康凯，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：屠美珠，女，系该公司职工。

委托诉讼代理人：刘娜，浙江海泰律师事务所律师。

被告：汪卫江，男，1965年7月24日出生，汉族，住象山县。

原告***与被告宁波永安建设有限公司（以下简称永安公司）、宁波凯欣建设有限公司（以下简称凯欣公司）、汪卫江提供劳务者受害责任纠纷一案，于2021年11月2日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员张鑫晖适用简易程序于2021年12月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人许剑炳，被告永安公司的委托诉讼代理人管永利，被告凯欣公司的委托诉讼代理人屠美珠、刘娜，被告汪卫江到庭参加诉讼。审理中，被告凯欣公司向本院提出鉴定申请，要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院经审核原告提供的司法鉴定意见书，程序不违法，故对于被告凯欣公司重新鉴定的申请不予准许。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．原告因本起受伤造成损失计医疗费3654.46元、伙食补助费1600元（住院期间1100元＋门诊期间500元）、营养费3000元、误工费63000元、护理费14149元、交通费2000元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）297188.30元、鉴定费1900元及精神损害抚慰金10000元，共计396491.76元，由三被告连带赔偿；2．三被告共同支付原告劳务报酬5025元；3．本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：原告在三被告承建的象山县滨海水厂综合楼、附属楼装修维修工程中从事油漆工作，约定日工资为350元。2021年3月10日下午，原告在综合楼一层东首第二间做粉刷时，踩到的三脚架突然歪了，导致原告坠落受伤。原告立即被送至象山县中医院治疗，后转至宁波市第六医院住院治疗11天后出院，住院期间的医疗费已由三被告支付。原告出院诊断为：右肘关节脱位伴桡骨小关骨折、尺骨冠突骨折，右第7肋骨骨折。出院后，原告又经多次门诊治疗，共计花费医疗费3654.46元。原告伤势经浙江中和司法鉴定中心鉴定为遗留右肘关节功能丧失达50％以上（未达75％）构成九级伤残，伤后的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。另，三被告拖欠原告劳务报酬5025元。三被告未履行赔偿以及支付劳务报酬的义务，故请求法院判如所请。

被告永安公司辩称，1．原告与本被告不存在雇佣关系，对于原告的受伤本被告无需承担赔偿责任。2．本被告将案涉工程的劳务分包给被告凯欣公司，被告凯欣公司具有相关资质，不存在违法分包的情形；且本被告已与被告凯欣公司结清了承包款。本被告在分包过程中无过错，也没有欠付承包款的情形。原告要求本被告在欠付工程中承担赔偿义务无事实依据。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告凯欣公司辩称，1．本被告将油漆部分分包给被告汪卫江。油漆部分的施工无需资质，本被告不存在违法分包的情形；且据本被告与被告汪卫江之间的协议约定，如果发生安全生产事故的，则由被告汪卫江承担。原告系被告汪卫江的雇员，雇员受伤应由雇主即被告汪卫江承担赔偿责任。2．原告在施工过程中未佩戴安全帽、系安全绳，未对自身采取防护措施。导致原告受伤的凳子高度不足一米，原告受伤不存在外力因素及人为干扰，原告自身存在较大过错。3．原告主张的部分赔偿项目不合理（具体在赔偿费用的认定中一并阐述）。4．原告受伤后，本被告已经垫付46105元，如本被告需承担责任则在赔付款项中扣减，如本被告无需承担责任，则在本案不要求原告返还。5．原告主张的劳务报酬费用与本案的基础法律关系不同，不能在本案中一并处理。综上，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告汪卫江辩称，1．协议中并未载明发生安全生产事故由谁承担责任。2．协议系在事故发生之后签订的。本被告原先是给被告凯欣公司干活的，受雇于被告凯欣公司。相同的，原告也是直接跟被告凯欣公司产生关系，与被告凯欣公司之间存在劳务关系，故应由被告凯欣公司承担赔偿责任。综上，请求驳回对本被告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。认定事实如下：2020年12月25日，被告永安公司与象山县第一自来水公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告永安公司负责对象山县滨海水厂综合楼、附属楼按照图纸范围进行装修维修。同日，被告永安公司与被告凯欣公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由被告永安公司将其施工范围内的劳务项目分包给被告凯欣公司。2021年3月12日，被告凯欣公司与被告汪卫江签订《清包协议书》，约定由被告汪卫江对综合楼装饰图纸内油漆、乳胶漆装饰部分人工清包。原告系受被告汪卫江邀请至案涉工程从事油漆工作，原告与被告汪卫江商定每日按350元计付劳务报酬。2021年3月10日，原告在从事劳务过程中受伤。之后，原告经住院治疗。2021年9月23日，浙江中和司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，原告因故外伤，目前遗留右肘关节功能丧失达50％以上（未达75％）的致残程度为九级；误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天，上述期限均包括住院期间。事故发生后，被告凯欣公司为原告垫付医疗费或直接给付原告亲属共计46105元。

以上事实由原告提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《清包协议》、被告汪卫江出具的情况说明（上述四份证据均系复印件），门诊病历、住院病案首页、入院记录、体格检查、专科检查、手术记录单、收费收据、收款收据、诊断报告、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、收据，被告永安公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》等及原、被告的庭审陈述在卷佐证。

本案的争议焦点一，各当事人之间的法律关系；争议焦点二，各被告之间的责任承担。

关于争议焦点一。本院认为，被告永安公司承揽工程后将其中的劳务项目分包给被告凯欣公司，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，该两被告均无异议，原告亦予以认可，再者结合各方陈述，应可认定。至于被告凯欣公司与被告汪卫江之间的法律关系。被告凯欣公司认为系承揽关系，由原告提供的《清包协议》予以佐证；被告汪卫江对双方签订《清包协议》无异议，但认为系发生在原告受伤后补签，在原告及被告汪卫江最先进场干活时并不存在该协议，故原告及被告汪卫江应直接与被告凯欣公司之间存在雇佣关系。本院认为，《清包协议》真实无异，结合协议载明内容，符合承揽的构成要件。另据庭审中被告汪卫江的陈述“我进这个项目是我朋友介绍的，朋友没空就叫我去做了。当时说好是20元／平方米，后来签协议就变成18元／平方米。”；“当时我也不知道什么关系，反正跟我说20元／平方米，一个月完工，人员我去安排。”，上述陈述亦符合承揽的构成要件。再者根据原告提供的被告汪卫江出具的情况说明，被告汪卫江对真实性无异议，情况说明中明确载明了被告凯欣公司与被告汪卫江之间的法律关系为承揽关系。原告受被告汪卫江邀请至案涉工程从事油漆工作，相关报酬与被告汪卫江商量按350元／天计付，并上报公司发放劳务费，施工需要的部分工具由被告汪卫江提供，故原告与被告汪卫江之间存在雇佣关系的事实显而易见。据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告在从事雇佣活动中未尽到审慎义务，不慎受伤，自身存在一定过错。被告汪卫江作为雇主，对雇员在从事劳务具有监管义务，对雇员具有安全防范的告知义务，以及提供质量稳当的工具等，本起事故中，被告汪卫江未尽到相应义务，过错较为明显。综上，本院酌定原告自身承担30％的责任，被告汪卫江承担70％的赔偿责任。

关于争议焦点二。原告主张被告凯欣公司系违法发包人，将油漆项目发包给没有资质的被告汪卫江。本院认为，原、被告一致明确被告施工的范围系室内油漆粉刷等，无需具备相应资质，故对于原告要求被告凯欣公司承担违法分包的相应责任，本院不予采纳。原告并主张被告永安公司系违法发包人，将劳务项目发包给被告凯欣公司。本院认为，被告凯欣公司系具有建筑装饰装修工程的施工资质，承揽相关装饰装修项目的劳务项目并无不妥，故被告永安公司不存在违法发包的情形。原告并认为被告永安公司需在欠付的工程款中承担支付责任。本院认为，原告的该项主张未有相关法律依据，本院不予采纳。综上，原告对被告永安公司、凯欣公司的赔偿主张，本院不予支持。

原告主张损害赔偿的基础法律关系系提供劳务者受害责任纠纷，现原告还就劳务费主张被告支付，为劳务合同纠纷，两者系不同的法律关系，故在本案中，本院难以处理。

关于原告主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合原、被告对证据的质证意见进行确定。具体审核如下：

一、医疗费。原告主张3654.46元，被告永安公司真实性、合法性无异议，但认为与其无关；被告凯欣公司对真实性、合法性无异议，但认为2021年4月20日原告用于治疗胃病支出的32.40元以及2021年9月14日、15日、16日为鉴定所需支出的相关费用不合理，应予剔除；被告汪卫江表示不清楚。本院认为，原告提供的用于证明为治疗所支出的证据均真实、合法，相关费用应予以支持。关于被告凯欣公司认为应扣除的费用。本院认为，伤药对肠胃具有一定的刺激性，且胃药系原告在骨伤科门诊时医生所配，故该费用与本起事故的受伤治疗存在关联性，不应剔除；鉴定机构为查明伤者鉴定之时的身体情况XXX。综上，本院对原告主张的医疗费予以支持。

二、住院伙食补助费。原告主张1100元（100元／天×11天）。本院经审核予以支持。

三、门诊期间食宿费。原告主张500元。本院认为，原告并未提供证据证明因客观原因不能住院，故本院难以支持。

四、营养费。原告主张3000元（1000元／月×3月）。本院经审核确认营养费为2700元（30元／天×90天）。

五、误工费。原告主张63000元（350元／天×180天），被告凯欣公司认为计算标准过高。本院认为，原告为证明其收入标准提供了被告汪卫江出具的情况说明，但未提供其他证据证明该收入标准系固定收入，故本院按2020年度宁波市私营单位从业人员年平均工资的标准予以支持。结合原告误工期为180天的鉴定意见，本院确认误工费为34886.47元（70742元／年÷365天／年×180天）。

六、护理费。原告主张14149元（76282元／年÷365天／年×11天＋150元／天×79天），被告凯欣公司认为过高。本院认为，护理费应区分住院期间与出院期间，原告住院天数为11天，需完全护理，计算标准可按2020年度宁波市私营单位从业人员年平均工资；护理期限经鉴定为90天，原告出院期间的79天护理费可按上述标准的50％计算。综上，本院确认护理费为9787.59元（70742元／年÷365天／年×11天＋70742元／年÷365天／年×79天×50％）。

七、交通费。原告主张2000元，被告凯欣公司认为原告未提供相应票据予以佐证。本院结合原告的就诊过程、次数、地点，酌情认定1200元。

八、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）。原告主张297188.30元【68008元／年×20年×20％＋原告父亲生活费（38702元／年×6年×20％÷4）＋原告母亲生活费（38702元／年×7年×20％÷4）】，被告凯欣公司认为原告的伤残等级鉴定等级过高，故残疾赔偿金过高。本院经审核原告提供的司法鉴定意见书，原告构成九级伤残并无不妥；并结合原告及其家庭成员情况，对该项费用予以支持。

九、鉴定费。原告主张1900元。本院经审核予以支持。

上述各项费用合计352416.82元，由被告汪卫江赔偿246691.77元（352416.82元×70％）。

原告因伤构成九级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，结合原告的伤情及过错程度，本院酌情支持精神损害抚慰金6000元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、第一千一百九十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十三条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第十条之规定，判决如下：

一、被告汪卫江于本判决生效后十五日赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等246691.77元及精神损害抚慰金6000元，合计252691.77元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费7323元，减半收取3661.50元，由原告***负担1116.50元，被告汪卫江负担2545元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员张鑫晖

二○二二年一月二十五日

代书记员倪麟童