***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终2132号 上诉人（原审被告）：***，男，1992年1月9日出生，满族，无职业，住吉林省永吉县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月29日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。 委托诉讼代理人：***，吉林江城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市永发建筑安装工程有限公司，住所地吉林省永吉县口前镇**路南财富广场文化广场1号楼201室。 法定代表人：温东，经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，1969年1月26日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1989年8月10日出生，满族，无职业，住吉林省永吉县。 上诉人***因与被上诉人***、吉林市永发建筑安装工程有限公司（以下简称永发公司）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2022）吉0284民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销吉林省磐石市人民法院（2022）吉0284民初233号民事判决。2．改判从***欠付工程款中扣除15，805元（因***违约，***自行购买玻璃丝棉产生的材料费10，505元、运输费1300元及安装费4000元）；改判***不支付利息。3．案件诉讼费用全部由***负担。事实与理由：2020年11月14日，***与***签订《工程劳务施工承包协议书》，合同中明确标明按照图纸施工，但***所用材料不符合施工图纸要求，具体为屋面上板彩钢厚度在0.5mm～0.6mm之间，中间夹100mm厚玻璃丝棉，容重16kg／m3。***所用材料只符合了容重要求，彩钢板厚度及玻璃丝棉厚度均不达标，***在施工过程中向***提出加厚玻璃丝棉的履约要求，但是***不予理睬，没办法***自行购买玻璃丝棉进行加厚以达到施工图纸要求。在原一审中，***提交过相关证据，原一审判决也予以采信，本次一审中却无视相关证据，将***自行采购玻璃丝棉产生的10，505材料费，1300元运输费和***所谓的4000元安装费，判决给***。对于***施工过程中违约且拒不履行合同行为导致工程结束后尾款始终不能结算，***不构成违约。因为***没有按照合同约定履行，才导致无法核算并结算尾款，所以***不应支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，证据不足，请求二审法院依法查明事实并予以改判。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 永发公司与***二审时未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***立即给付工程款14万元及逾期利息1，347.51元（自2020年12月9日起至工程款付清之日止，按年利率3.85％计算，暂计至2021年3月9日金额为1，347.51元）；2．判令***、永发公司对拖欠的工程款及利息承担连带给付责任，**对拖欠的工程款及利息承担担保责任。 一审法院认定事实：***挂靠永发公司承包了磐石市**解冻库工程，并将部分工程分包给***施工。2020年11月14日，***（甲方）与***（乙方）签订了《工程劳务施工承包协议书》，**作为担保人在该协议书中签字，该协议约定：一、工程名称：**解冻库。二、工程地点：**。三、承包范围：1．甲方提供图纸（**解冻库）图纸范围内中，彩钢板原材料采购、钢结构、彩钢板制作加工、安装、运输。2．参考甲方提供图纸设计要求采购、制作加工安装、依业主要求屋面采用两板一棉、墙面采用两板一棉。屋面彩钢板内3外4，墙面彩钢板内4外4，玻璃丝棉重10公斤。四、承包形式：包钢结构、彩钢板的安装、彩钢板采购、玻璃丝绵采购。五、工期：2020年11月18日到2020年12月18日。六、承包价格：1．本工程承包总价（无税金）：叁拾贰万元整（32万元）……七、工程款支付方式：合同一经签订，甲方预付乙方：伍万元整（5万元整）。支付材料预付款：壹拾万元（10万元整），彩板安装50％时支付工程进度款：柒万元整（7万元整）。待本合同范围内工程全部完成后，乙方告知甲方组织验收。验收合格后支付剩余工程尾款：壹拾万整（10万元整）（3日内甲方未组织验收将被视为合格）……十一、担保人职责：1．甲乙双方未履行职责，由担保人出面协商解决。2．甲方不付工程款，由担保人给予……甲方：**字，乙方：***，担保人：**。 2020年11月24日，***组织施工设备进场，2020年12月6日该工程完工。经庭审调查，***共计支付***237，804元，具体包括：2020年11月11日通过微信转账彩钢瓦购买款11，582元；2020年11月12日通过微信转账彩钢瓦购买款9322元、运费1600元；2020年11月28日转账扩孔施工费5000元；2020年12月1日通过微信转账1300元玻璃丝棉运费；2020年12月5日微信转账包含焊接檩条人工费2.5万元，玻璃丝绵安装费4000元；其他无争议的工程款18万元。庭审中，***自述购买玻璃丝棉花费10，505元。 一审法院认为：一、关于转包合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”***将其承包的工程分包给无施工资质的***组织施工，双方签订的《工程劳务施工承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。二、关于欠付工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽***与***之间的分包合同为无效合同，但该工程已于2020年12月6日竣工，根据双方约定，***应于工程完工后3日内组织验收，3日内未组织验收将被视为合格，故***有权请求参照双方合同约定支付工程款。双方在合同中约定案涉工程总价（无税金）为32万元，虽***主张存在合同外工程，但因其未能提供充分的证据予以证明，且***对此不予认可，***应当承担举证不能的法律后果，故案涉工程的工程款数额为32万元。根据庭审调查，***已支付***237，804元。***对部分款项不予认可，主张2020年11月11日通过微信转账彩钢瓦购买款11，582元；2020年11月12日通过微信转账彩钢瓦购买款9322元及运费1600元系帮助***购买彩钢瓦用于其他库房维修的钱，与本案工程无关。经查，该三笔款项均在合同签订前支付，购买的彩钢瓦的规格尺寸数量均为***单独提供，订购时间、订购店铺与本案工程其他订货单信息不一致，对***的该项主张予以采信，此三笔合计22，504元不计为已支付的工程款。***主张2020年11月28日转账的扩孔施工费5000元、2020年12月5日微信转账包含的焊接檩条人工费2.5万元，玻璃丝绵安装费4000元均系超出合同外的劳务费，因***未能提供充分的证据予以证明，且***对此不予认可，故一审法院对***的上述主张不予采信。***主张2020年12月1日通过微信转账1300元玻璃丝棉运费系超出合同外的运费，经查，工程中玻璃丝棉的铺设完成后，***认为玻璃丝棉未达到施工图纸的厚度，另行购买玻璃丝棉补充铺设。***自认玻璃丝棉运费不是本案工程款，主张系***违约造成的额外支出，但未提供证据证明***违约，亦未提出反诉，对***的抗辩主张不予采信。***自认玻璃丝棉是自己另行购买，由此产生的运费也应由***自行承担。综上，***支付款项属本案工程款的为21.4万元（18万元＋5000元＋2.5万元＋4000元），还应支付工程款10.6万元（32万元－21.4万元）。三、关于应否支付逾期利息问题。***主张自2020年12月9日开始计算工程款利息，并请求按照年利率3.85％（1年期LPR为3.85％）计算逾期利息至工程款还清为止，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日给付”的规定。双方约定：待本合同范围内工程全部完成后，乙方告知甲方组织验收，验收合格后支付剩余工程尾款10万元（3日内甲方未组织验收将被视为合格）。案涉工程已于2020年12月6日竣工，***未在2020年12月9日前组织验收，该工程应视为合格，故***要求自2020年12月9日起支付逾期利息，符合双方约定，一审法院依法予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故逾期利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***请求按照年利率3.85％（1年期LPR为3.85％）计算逾期利息至工程款还清为止，因该标准未超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审法院予以支持。四、关于永发公司应否承担给付的责任问题。***虽挂靠永发公司承包案涉工程，但《工程劳务施工承包协议书》系***与***以个人名义签订，***与永发公司之间并无合同关系，故一审法院对***要求永发公司对拖欠的工程款及利息承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。五、关于**应否承担保证责任的问题。《工程劳务施工承包协议书》约定：甲乙双方未履行职责，由担保人出面协商解决。甲方不付予工程款，由担保人给予，**作为保证人在担保人处签字。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因双方约定，甲方不付予工程款，由担保人给予，故**应对***欠付的工程款及逾期利息承担一般保证责任。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释（2000）44号）第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性给付***工程款10.6万元及逾期利息（利息以10.6万元为基数，自2020年12月9日起，按年利率3.85％计算至工程款还清为止）；二、**对判决第一项承担一般保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3127元，由***负担782元，由***负担2345元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明：***施工彩钢板期间，因案涉项目的监理提出玻璃丝棉厚度不符合图纸标准，要求***增加玻璃丝棉厚度，***要求***增加玻璃丝棉的厚度，***认为其施工的玻璃丝棉符合其与***签订合同的标准而未予同意。***自行购买岩棉等材料，由***雇佣的工人完成施工。***购买岩棉等材料支付9005元，***自认对该笔费用如何承担未与***进行协商。2020年12月1日，***向***支付1300元，用于支付购买上述材料的运费，***收款后支付给承运人。2020年12月5日，***向***支付4000元，用于安装后增加玻璃丝棉部分安装费。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，***施工彩钢板期间，***向***提出增加玻璃丝棉厚度的要求，***认为其施工符合双方约定的标准而未予同意。按照常理，双方应进一步确定***施工的玻璃丝棉是否符合双方约定的标准。如果***施工不符合双方约定的标准，***就有权要求其进行整改或者停工。但***并未进一步要求***进行整改，也未要求***停工，而是自行购买相关材料并向***单独支付安装费4000元以及委托***转付运费1300元。同时，***自认针对其自行购买材料费用如何承担问题未与***进行协商。***的上述行为不符合常理，且其未提供***施工不符合双方约定标准的相关证据。故***主张其购买岩棉等材料费用、安装费和运费应由***承担，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决将上述安装费4000元已计入***向***已支付工程款之中，但工程总价款仍按32万元确定，实际上已经减少了***欠付***工程款的数额。因***对此未提出上诉，故本院不予调整。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二二年十二月五日 书记员　　***