大连汇泉房地产开发有限公司、大连群益市政绿化工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终195号

上诉人（原审被告）：大连汇泉房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾前盐村，统一社会信用代码912102000644469766。

法定代表人：李晓宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王晓明，辽宁众雯成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连群益市政绿化工程公司，住所地辽宁省大连市西岗区合谊街11号102室，统一社会信用代码912102032429765084。

法定代表人：王德群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王小溪，辽宁利金律师事务所律师。

上诉人大连汇泉房地产开发有限公司因与被上诉人大连群益市政绿化工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初8017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大连汇泉房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回原审法院重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决称本案的争议焦点为案涉工程质保期应从何起算，质保金给付条件是否成就，上诉人无异议。但一审法院称上诉人一审提交的证据前后矛盾不予以采信，没有根据。上诉人一审提交的证据均互相印证，并都有被上诉人盖章确认，可以认定其在质保期内未履行保修义务。一、被上诉人向上诉人申请工程验收，并提交分包工程竣工验收申请表。上诉人于2016年11月22日回复被上诉人工程需要整改未验收通过，申请表上有被上诉人盖章以及上诉人项目经理的签字确认。可证明该工程被上诉人2016年11月22日前未通过验收，并进行整改。二、2017年6月29日案涉项目管理方大连汇泉商业管理有限公司给被上诉人发函要求对该工程进行维修。三、被上诉人整改后该工程于2017年8月7日验收合格。被上诉人在工程竣工验收报告上盖章，上诉人项目经理在上面签字确认。四、2019年7月9日上诉人给被上诉人发函告知已电话联系被上诉人对案涉工程进行维修，但被上诉人一直未安排人到场，因此发函给被上诉人要求到场进行维修，否则在质保金中予以扣除。五、2019年7月15日上诉人再次发函给被上诉人，因维修通知函被上诉人拒收，因此上诉人对其质保金扣款，自行维修。六、2019年5月16日上诉人委托的案涉项目管理公司委托第三人对该项目进行维修，发生维修费用177,000元，上诉人2019年9月将扣除被上诉人质保金全部支付给项目管理公司支付维修费用。上述事实验收申请及验收单有双方盖章签字确认，往来函件有快递单标注，并且有证人证言，以及合同、付款凭证为证，是确定的事实。一审判决认为上诉人委托第三方进行维修是发生在2019年5月16日，而给被上诉人发函要求维修及发函扣款是2019年7月9日，委托维修的时间不应早于发函维修的时期，因此对此两组证据不予以采信。但一审法院没有注意2019年7月9日上诉人给被上诉人发函时即已写到：已电话联系贵司工作人员前来处理，但贵司并未安排人员到场。实际上案涉工程早已出现问题，上诉人多次联系被上诉人派人到场维修，被上诉讼人一直不予理会。而且被上诉人搬家也未通知上诉人，上诉人电话联系被上诉人不理会，其工作地址又变更找不到被上诉人，因此，上诉人委托第三人进行维修，根据发函时照片可见案涉项目质量问题已经造成安全隐患。一审判决认为上诉人一审提交的工程量签证单、工程指令单无法证明当时尚未完工错误。工程量签证单以及工程指令单都是工程过程中对工程进行变更双方确认的单据。上述签证单及指令单都有双方人员的签字确认，并且签证变更的内容已包含在结算款之中，如果2016年6月20日该工程已经完工，怎么会在2016年7月出现对工程进行变更的工程量签证单呢?案涉工程在2016年7月并未完工，此与上诉人前述陈述的事实经过及时间结点相吻合。一审判决称上诉人的证人自认在完工之前案涉工程已投入使用，表示在2016年5月、6月已经进行过维修。首先，该证人并非上诉人的员工，是案涉项目大连瑞沃广场管理公司的员工。证人对上诉人与被上诉人之间的纠纷并不了解，其上庭证明的是，证人作为案涉项目瑞沃广场管理公司的员工、因项目绿货及部分工程问题多次找到被上诉人要求进行维修。证人在庭上称案涉项目投入使用是指当时瑞沃广场已经交付管理公司进行管理，并非是绿化工程投入使用。案涉工程是大连瑞沃广场项目，当时该瑞沃广场计划2016年年底开业，因此一直催促被上诉人尽快完工，对被上诉人要求付款及结算等都给予积极配合，因年底天气原因，被诉人的绿植一直不成活，当时上诉人要求被上诉人整改，被上诉人于第二年春季2017年5月完成绿植重新栽种，双方于2017年进行了验收。但之后绿植及工程出现多处问题，上诉人多次找被上诉人派人维修，被上诉人均不理会，上诉人发生的维修费用已实际支付，已经产生了质保损失，理应由被上诉人承担。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回原审法院重审。

大连群益市政绿化工程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决已对上诉人提交的证据一一进行了反驳，并对裁判理由进行了详尽阐述，事实认定清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉、维持原判。理由：一、分包工程竣工验收申请表、工程竣工验收报告均是被上诉人根据甲方（上诉人）要求在空白状态盖章，两份文件提交给甲方（上诉人）后一直未返还我方，直到一审开庭时才看到这两份文件。并非是对上诉人手写体“整改”字样以及签章日期的认可。且两份文件打印体的完工竣工时间写明2016年6月20日，应以此时间为准。二、2017年5、6月被上诉人根据上诉人口头联系进行了维修，属于质保期内维修行为，此时工程早已交付大连汇泉商业管理有限公司实际使用，并非是验收前的整改行为。也可证明被上诉人在质保期内完成了维修义务。三、2019年7月9日上诉人发出通知时早已过质保期，被上诉人本无维修义务。另外，既然上诉人已经在2019年5月委托第三方维修并于6月维修完毕，为何还要在2019年7月书面通知被上诉人，属前后矛盾，不应采信。四、上诉人提交的工程签证单发生日期均在2016年7月20日结算日期之前，实践中，在工程完工后施工单位根据甲方要求进行小范围修改是很常见的，并不影响实际的竣工日期。五、原审证人也认可案涉工程早在2016年工程未完工就交付使用，结合上诉人于2017年2月已支付95%工程款，故原审法院以2016年7月20日结算日期作为质保期起算日期的认定正确，应予维持。

大连群益市政绿化工程公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告工程质保金185,082元；2.被告支付逾期利息（自2018年8月19日起至全部款项还清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2015年12月14日，原告（承包人）与被告（发包人）签订合同协议书，主要内容如下：工程名称C1-3#楼项目园林景观工程，工程地点大连市甘井子区大连湾前关村。计划施工时间为2015年10月30日至2016年4月15日，具体开工日期以甲方通知为准。树木、草皮等种植项目据时令而定，具体时间以甲方通知为准。另要求在2015年11月10日之前办完市政质量监督手续，2015.11.30前办完市政质量监督备案手续，如在规定时间内没拿到相应手续处以合同总价10%的罚款从竣工结算价中扣除。质量标准合格。合同价款3,510,000元，将根据施工图纸及变更签证按实际工作量并根据综合单价计算结算总价，除合同范围调整以及变更签证外，不做任何调整。专用条款13.1工程质量保修约定：本工程质量保修金为：工程总价款的5%。13.1.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期(含绿化工程养护)为工程验收合格后两年(需挂吊瓶养护的树木，质保期从摘下吊瓶时开始计算)，在此期间非正常使用造成的一切问题均由乙方负责；并承担所有费用。甲方报修48小时内予以维修更换完毕，其中设备如发生故障，乙方负责联系设备供应商，并在24小时内免费更换。13.1.3.承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包方的任何负的责任。当需维修的项目处于集中入伙后6个月内，承包方除了承担全部维修费用外，还必须根据本次实际发生的维修费用，额外承担20%的管理费用。经维修过的工程项目，质量保修期自维修完工并经发包人验收合格之日起算，连续维修的工程项目，质量保修期自最后一次维修完工并经发包人验收合格之日起算。16.1.2本工程的付款方式如下：(5)结算总价的5%将作为工程保修金；(6)保修期满后，质量保修期内如无质量问题或虽有质量问题但经承包人整改且发包人确认合格的，质量保修期满后，承包人向发包人提出申请，发包人核算扣减应由承包人承担的费用后30日内无息返还剩余质量保修金(如有)，本工程质量保修期为2年(需挂吊瓶养护的树木，质保期从摘下吊瓶时开始计算)，自本工程经发包人、政府部门(如有)（笔误，应为“如需”）验收合格移发包人之日起算（有遗漏，应为“验收合格并移交发包人之日起算”）。16.2.2结算程序(1)承包人在收到《工程结算通知单》按合同通用条款16.2.1款及本合同文件《附件及附表》中附件7-11表格关于结算资料组成的约定要求提交竣工结算资料后，同时应配合发包人在30天内确认项目结算资料，并协助发包人经办人完成结算资料的流转。

原告提供一份工程结算协议书，记载原、被告于2016年7月20日完成案涉工程结算，结算造价3,701,641元，保修款185,082元。该结算书尾部双方盖章处均未填写日期。原告主张自2016年7月20日开始起算质保期，至少在结算前已经向被告移交案涉工程。被告对结算协议书的真实性没有异议，但认为落款日期未填写，并非其上记载的日期形成。

原告已经为被告开具全额工程款发票，被告已支付工程款3,516,558.95元，分别为2016年1月29日726,000元，2016年6月30日987,000元、2016年10月14日1,095,000元，2017年2月16日708,558.95元。

被告提供一份分包工程竣工验收申请表和一份工程竣工验收报告，记载的开工日期均为2015年12月20日，完工日期为2016年6月20日。其中申请表上在不具备验收条件，原因如下栏目处有手写的“整改”字样，下方记载的日期为手写的“2016.11.22”字样。工程竣工验收报告上记载竣工日期为2016年6月20日，建设单位处有手写的“2017.8.7”字样，施工单位处未填写日期。验收报告中工程范围、验收意见和质量评定栏目均为空白，未填写内容。原告对该两份证据有异议，称原告盖章时两份表格为空白，没有整改字样和落款时间；申请表中被告的落款时间是2016年11月22日，与原告提交申请表的时间2016年6月10日已经相隔5个月，属于严重拖延验收，也不符合常理；验收报告中的竣工时间是打印体，已经写明为2016年6月20日，落款日期仅是被告的签章日期，并不影响实际竣工日期；双方于2016年7月20日完成竣工结算，被告于2017年2月16日已经支付工程款至95%，如果按照被告所称的2017年8月7日才通过竣工验收，该时间线与双方合同中关于先验收再决算的约定不符，也不符合工程的交易习惯。

被告提供一份记载日期为2017年6月29日的通知函复印件和快递查询记录，拟证明原告未履行合同约定维修义务，被告发函给原告要求原告履行合同义务。该通知函上记载的发函人为大连汇泉商业管理有限公司，函件内容为案涉工程所在楼宇的使用人和经营人，受被告委托通知原告，案涉工程存在多处问题要求尽快处理。原告表示没有收到过该通知函，且函件上记载的发出人与原告无合同关系，合同约定应是被告通知原告保修，实际上原告也已经根据被告的电话口头通知在质保期内完成维修，通知函发出时间是2017年6月29日。已经明确至少在2017年6月29日时已经由案外人实际使用，实际上该项目至少于2016年10月20日移交被告，如果按照被告所称的2017年8月7日才通过竣工验收，那么就属于发包人未经竣工验收擅自使用。

被告提供一份保修期内各类工程质量问题报修通知函、保修期内各类工程质量问题扣款通知函、EMS快递单两份，拟证明因原告不履行质保义务，被告通知原告进行维修，但原告拒收该通知，以实际行为拒绝履行质保义务，因此被告再次给原告发函通知对其质保金扣款。报修通知函记载的时间为2019年7月9日，要求原告7月15日维修案涉工程质量问题。扣款通知函记载的时间为2019年7月15日，记载因原告未维修扣除质保金。原告对该组证据真实性有异议，表示未收到过函件，被告于2019年7月9日发出的通知函如前所述已超过了质保期，原告没有维修义务，被告无权自行扣款。

被告提供施工委托书、电汇授权书、承诺书、支付凭证，工程承包合同、华夏银行电子回单（三张），拟证明因原告一直不履行质保义务，被告委托该项目瑞沃广场的实际使用人大连汇泉商业管理有限公司进行维修，并向其支付了该工程的质保金185,082.05元，大连汇泉商业管理有限公司将原告质保义务的维修项目委托给大连昊宸物业有限公司施工，并向其支付了工程款。原告对该组证据不予认可，并表示电汇授权书的预估维修费与质保金金额完全一致，不具有合理性，无法免除其偿还原告质保金的义务；合同签订日期为2019年5月16日，竣工日期是2019年6月10日，而被告向原告发出两份通知函及扣款函的时间是2019年7月9日，说明被告早已在向原告发出通知前就已经委托第三人维修，且已经施工完毕，属于恶意维修和扣款，严重违约；银行转账的回单摘要显示的是服务费，付款时间及金额也与合同约定不一致，不予认可。

被告提供工程量签证单7张、工程指令单，拟证明该工程2016年6月、7月还在变更工程内容。工程量签证单和指令单的时间范围为2016年6月16日至7月15日，主要内容是树木种类、数量和位置的变化以及方砖、盲道、电源箱、台阶的调整。原告对该组证据真实性没有异议，表示可以证明在工程竣工后应被告要求进行过修改，不影响竣工日期。

被告申请证人出庭，证人表示自己是大连汇泉商业管理有限公司的员工，原告施工的绿化应该是2017年11月份左右完工的，刚开始通过打电话、发联络函的方式联系原告，原告2016年5、6月份对我们整体绿化维修过一次，2017、2018年就没有反馈了，打电话也联系不上，工程未完工的时候就已经移交我方使用，2019年5月开始委托昊宸物业维修，竣工时间大概不到一个月，向原告发函时间是2019年7月9日，晚于委托物业的时间。原告对证人证言不认可，认为证人并非案外人汇泉公司的法人，汇泉公司为案外人，通知原告不符合合同约定，且发出通知时已过质保期。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为如下：案涉工程的质保期应从何时起算？质保金的给付条件是否成就？

首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告虽辩称案涉工程在2017年8月7日才通过竣工验收，但是被告申请出庭的证人表示原告2016年5、6月份对整体绿化维修过一次并表示在工程验收之前已经交付使用，再结合原告提供的结算文件中记载双方在2016年7月20日已经完成结算，且被告在2017年2月份已经支付95%的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条和第一百零五条之规定，原告主张案涉工程在2016年7月20日之前已经交付使用，质保期从2016年7月20日开始起算，一审法院予以支持。

合同约定质保期为两年，故质保期在2018年7月20日届满，质保金应在2018年8月19日前返还，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，因被告逾期未返还，原告可以主张逾期付款利息。

被告提供的2017年6月29日的通知函复印件和快递查询记录，一审法院无法采信。理由如下：被告提供验收报告拟证明案涉工程在2017年8月7日才通过验收，如果被告陈述属实，这表明在2017年8月7日前双方还在进行验收工作，即使被告在此前委托他人邮寄的通知维修函件未得到妥善解决，完全可以在验收工作进行中解决，如果被告的验收报告和该份通知函均属实，就是说被告在通知原告维修而原告未维修的情况下被告又将案涉工进行了验收，这显然是违背了日常生活经验法则的，故被告提供的该组证据一审法院无法采信。

被告提供的保修期内各类工程质量问题报修通知函、扣款通知函、EMS快递单拟证明的内容和被告提供委托案外人进行维修并付款的证据拟证明的内容相矛盾。被告辩称的维修行为发生在质保期届满后，且发生的日期在2019年通知原告维修函件上记载的日期之前，如果在通知原告维修之前被告就已经委托他人维修完毕，那么其通知原告维修函件上的记载就不属实；如果其通知原告维修函件上记载的内容属实，那么原告就未在此前已经进行完毕维修的工作。综合上述理由，被告提供的该两组证据记载内容矛盾，一审法院均不予采信。

关于被告主张2016年6月、7月仍有施工发生，被告为此提供的证据上记载的日期均在2016年7月20日结算之前，且被告申请出庭的证人已自认在完工之前案涉工程已投入使用，并表示在2016年5月、6月已经进行过维修，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，被告提供的签证单和指令单无法证明原告在当时尚未完工。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条和第一百零五条之规定，判决:一、被告大连汇泉房地产开发有限公司返还原告大连群益市政绿化工程公司工程质保金185,082元及利息（以欠付质保金数额185,082元为基数，自2018年8月20日起算，计算至款项实际付清之日止，自起算日至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算）；二、驳回原告大连群益市政绿化工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4456元，保全费1445元，原告均已预交，均由被告负担并于本判决发生法律效力之日起十日内给付。

二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为案涉工程质保期的起算时间如何认定，质保金的给付条件是否成就。

双方在《合同协议书》专用条款16.1.2（6）约定：保修期满后，质量保修期内如无质量问题或虽有质量问题但经承包人整改且发包人确认合格的，质量保修期满后，承包人向发包人提出申请，发包人核算扣减应由承包人承担的费用后30日内无息返还剩余质量保修金(如有)，本工程质量保修期为2年(需挂吊瓶养护的树木，质保期从摘下吊瓶时开始计算)，自本工程经发包人、政府部门(如需)验收合格并移交发包人之日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人主张案涉工程质保期起算时间为2017年8月7日，依据为工程竣工验收报告中上诉人一方的副总经理签字栏手写时间即为该日期，但一审中上诉人申请出庭的证人表示被上诉人在2016年5、6月份对整体绿化维修过一次并表示在工程未完工前已经交付使用，依据上述法律规定上诉人在未验收甚至未完工时擅自使用工程可视为上诉人对工程质量的认可，依据上诉人申请出庭的证人关于2016年5、6月份对整体绿化维修的陈述可推定在此时间之前工程已经移交给上诉人，上诉人的主张质保期从2017年8月7日起算不能成立。被上诉人主张案涉工程的质保期起算时间为2016年7月20日，晚于工程移交时间，一审法院采信被上诉人的主张并无不当。合同约定质保期两年，则至2018年7月20日届满，质保金应在2018年8月19日前返还，逾期未返还，上诉人应支付相应利息。

上诉人提交的分包工程竣工验收申请表及2017年6月29日的通知维修函复印件均无法推翻其未经验收擅自使用的事实，且2017年6月29日上诉人委托的管理方大连汇泉商业管理有限公司发函给被上诉人要求维修的时间亦早于上诉人主张的2017年8月7日竣工验收时间，再次印证了在竣工验收之前案涉工程已由上诉人擅自使用的事实。

从另一个角度分析，即便上诉人提出的案涉工程2017年8月7日通过竣工验收、质保期应从该时间起算的主张成立，案涉工程的质保金亦已达到给付条件。因为上诉人主张在此后两年质保期内通知被上诉人维修而被上诉人拒绝维修的时间是2019年7月，但在2019年5月16日上诉人已经委托第三方对案涉工程进行了维修，上诉人未能提交在委托第三方维修前其已通知被上诉人维修且被上诉人拒绝维修的证据，不符合双方在合同专用条款13.1.3条约定的可以从上诉人应付款项中扣除第三方修复费用的情形。

综上所述，上诉人大连汇泉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4456元，由上诉人大连汇泉房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　亮

审判员　唐庆福

审判员　范瑞瑶

二〇二二年三月九日

书记员　杜玉洁