杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部、大奥建设集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2017）浙民申3679号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大奥建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌市。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：**，浙江大宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：侯君，浙江大宇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部。住所地：浙江省杭州市西湖区。

经营者：缪全河。

再审申请人大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）因与被申请人杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部（以下简称全河租赁服务部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2017）浙01民终617号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大奥公司申请再审称：一、2014年6月17日杭州市城乡建设委员会发出《整改通知书（停工）》，涉案塔吊已不具备合法使用性，全河租赁服务部已经不具备收取租金的前提条件。2014年6月，杭州市城乡建设委员会对淳安县千岛湖嘉鸿酒店工程进行质量安全监督执法检查时，发现全河租赁服务部出租塔吊存在以下问题：雇佣持假证操作的塔吊司机和指挥员、未提供塔吊维修协议、缺塔吊维护记录。2014年6月17日杭州市城乡建设委员会发出《整改通知书（停工）》，要求停工整改。2014年6月17日和2014年6月20日，杭州广厦建筑监理有限公司也2次向大奥公司及相关施工部门发出《监理工程师通知书》，要求停工整改；2014年8月15日，杭州市城乡建设委员会对大奥公司发出《现场与市场联动惩戒前告知书》，对大奥公司作出处罚。全河租赁服务部认为大奥公司没有提供相关文件的原件，这是与事实不符的。由于杭州市西湖区人民法院同时审理了大奥公司诉全河租赁服务部的相关案件，相关原件大奥公司早已提供给法院，2016年12月9日在宣判时，双方对原件已经进行了核对、确认。一审判决认为,大奥公司未举证证明发生整改通知书所载事由后曾要求全河租赁服务部整改。一审对此认定是错误的。涉案《塔吊租赁合同》第六条第（二）项第6款约定：“乙方负责安排甲方（即全河租赁服务部）需用的临时仓库，解决塔吊司机的住宿、就餐等生活问题”；第9款约定：“由乙方承担甲方塔机及操作人员人身意外伤害险投保。”从这两款约定看，塔吊司机、操作人员为全河租赁服务部方派驻施工现场的工作人员；2014年6月，杭州市城乡建设委员会在对淳安县千岛湖嘉鸿酒店工程进行质量安全监督执法检查时，发现的雇佣持假证操作的塔吊司机和指挥员、未提供塔吊维修协议、缺塔吊维护记录等事项，实际系全河租赁服务部作为被检查主体时所发现的问题。因此，在全河租赁服务部的塔吊司机等工作人员被检查发现存在相关问题后，要求大奥公司提供证据证明曾要求全河租赁服务部整改，是不符合逻辑的。塔吊的合法使用性，不仅是总承包单位对相关职能部门所需要负担的责任，更是塔吊出租人及相关塔吊司机、工作人员必须具备的前提条件。由于全河租赁服务部所派驻的塔吊司机***和**、工作人员***不具备合法资质，相关的整改工作应由全河租赁服务部所派驻的塔吊司机、工作人员及全河租赁服务部共同完成。在全河租赁服务部不能完成整改，涉案塔吊已不具备合法使用性的情况下，全河租赁服务部没有收取塔吊租赁金的合法权利。同时，由于全河租赁服务部在涉案设备出租、管理、使用上存在违法违规行为，导致无合同无法继续履行，租赁合同目的不能实现，全河租赁服务部需承担违约及赔偿责任。二、涉案《塔吊租赁合同》由全河租赁服务部与***、***签订，所盖具的是标明“本章仅限于技术资料使用”的“大奥公司千岛湖嘉鸿酒店工程技术资料专用章”，一审认为***、***系职务行为，与事实不符。本案《塔吊租赁合同》虽经杭州市中级人民法院（2016）浙01民终1221号生效判决书认定，大奥公司认为在本案审理时仍应根据相关的事实及法律作出公正裁决，不能将错就错。第一，2013年10月23日，由全河租赁服务部是与***、***签订的《塔吊租赁合同》，大奥公司本身没有签订该合同。在该《塔吊租赁合同》上，***、***所盖具的章上就刻有“本章仅限于技术资料使用”的字样，是“大奥公司千岛湖嘉鸿酒店工程技术资料专用章”。对于已经刻有“本章仅限于技术资料使用”的文字，全河租赁服务部的“善意理解”是不具备的。第二，涉案《塔吊租赁合同》如果真实，全河租赁服务部并不能陈述没有按合同约定的付款方法结付塔吊月租费的原因。《塔吊租赁合同》第五条规定：“塔吊起租时间为塔吊检测之日起计算，并由甲方向乙方收取进退场费40000元，月租费付款方式为月结月清”而从全河租赁服务部的诉讼情况看，在长达近两年的时间里，全河租赁服务部并没有按合同的约定收取分文租金及其他费用，这显然是不符合常理的。第三，按照淳安县建设行政管理部门的要求，所有建筑工程的施工现场必须在工程开工前设置固定的“五牌一图”，这些牌、图都是2米多高、几米宽的巨幅牌图。大奥公司在涉案工地现场主出入口就设置有2米多高、5米多宽的巨幅告示：“凡是与本公司项目工程发生买卖合同或赊账行为，必须事先与本公司签订合同，并按合同约定进行货款结算。任何人以本公司的任何名义对外发生买卖合同或者欠赊账行为，必须有本公司法定代表人（或委托人）的签字，如卖方擅自与本公司的任何个人发生买卖合同或欠赊账行为，则本公司不予认可，所有责任由卖方承担。”大奥公司提供了这一证据，在大奥公司张贴有巨幅告示、文字表述如此清晰的情况下，全河租赁服务部不具备表见代理所必须的“善意”。第四，杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初36号民间借贷纠纷庭审笔录证明，签订该塔吊租赁合同期间，***与杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部经营者繆全河之间谈及借款事宜，涉案《塔吊租赁合同》的实际签订人存在明显的利害关系。这一事实，有人民法院庭审记录为证。第五，大奥公司在《淳安县建筑起重机械设备使用登记表》、《淳安县建筑起重机械安装告知表》上，盖具公章的是在“施工总承包”一栏。这是作为总承包单位所必须履行的行为，大奥公司不能因为在“施工总承包”单位一栏盖具公章，而产生租赁设备的租赁合同义务，也不能因此构成对合同签订人的职务授权。第六，涉案塔吊的租金明显偏离市场，已付的租金已接近4台塔吊销售价格。至目前全河租赁服务部实际已收到该四台塔吊的相应款项达166.4万元，而采购一台新塔吊的价格才39万元不到，全河租赁服务部收到的费用就算重新购买四台新塔吊都已经绰绰有余。显然，涉案塔吊的租金不仅明显偏离市场价格还存在恶意，法院对此应公正对待，客观审视。一审中，大奥公司提供了相关设备的市场购买价格，这些证据能够表明，要求大奥公司依表见代理承担责任的价格是不正常的，不符合市场价格，不能确认为法律要求的善意、合理。第七，大奥公司在本案及相关其他案件的审理时，已经向法院提供了与***的《建设工程内部责任制考核协议书》，根据该协议书，***并没有与他人签订合同的权利。因此，如果认为本案相关合同属于表见代理，需依法通知***参与相关案件诉讼。在诉讼主体问题上，本案及相关案件的程序是错误的。因此，***、***与杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部存在恶意串通，***、***的行为不构成代表大奥公司的职务行为。三、2014年8月底，大奥公司因全河租赁服务部不能整改到位，已口头通知解除《塔吊租赁合同》；2015年11月12日杭州市西湖区人民法院审理（2015）杭西泗商初字第492号民事案件时，大奥公司又一次在庭审中明确要求全河租赁服务部拆回塔吊。由于2014年6月17日杭州市城乡建设委员会发出《整改通知书（停工）》后，塔吊租赁人不能完成相应的整改，涉案塔吊已不具备合法使用性。《合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，因此，作为总承包单位大奥公司可以随时要求解除合同，无须根据全河租赁服务部与其他人签订的、在诉讼前从来没有向大奥公司出示过的《塔吊租赁合同》的约定，履行“提前三十天通知义务”。全河租赁服务部至今没有向法庭提供证据证明，在那个时候，全河租赁服务部向大奥公司提供过涉案的《塔吊租赁合同》。2015年11月12日，杭州市西湖区人民法院审理（2015）杭西泗商初字第492号民事案件时，大奥公司又一次在庭审中要求全河租赁服务部拆回塔吊。一审将大奥公司第二次发函催告全河租赁服务部拆回塔吊后三十天认定为合同解除日，是对《塔吊租赁合同》解除时间认定错误。四、2015年6月，全河租赁服务部自行派人到施工现场从四台塔吊上拆除了相关的控制设备。塔吊已实际不具备使用功能。2015年6月，全河租赁服务部派其专业人员将涉案四台塔吊的控制设备拆回，涉案塔吊已经不具备使用功能。全河租赁服务部在明知塔吊已经不具备正常使用功能的情况下，还继续向大奥公司要求租金，是明显的恶意欺骗行为。2016年12月3日，大奥公司提出司法鉴定申请，要求对涉案塔吊的相关技术数据进行鉴定、对塔吊的使用性能进行鉴定。在不具备使用性能的情况下，被申请人即使要求大奥公司依“表见代理”承担义务，但全河租赁服务部客观上没有收取租金的依据。五、一审对于违约金的判决是错误的，如果涉案《塔吊租赁合同》真实有效，导致合同不能履行的违约方是本案全河租赁服务部。本案塔吊租赁过程中，塔吊的相关记录缺失，工作人员持假证，这是被行政机关要求整改的主要原因，塔吊出租人并未按照规定履行整改义务，所以，违约方是出租方而不是总承包单位。一审要求大奥公司承担违约金，属于认定事实错误。六、一审程序存在错误，一审中大奥公司已提交相关司法鉴定申请，塔吊质量鉴定申请后未予处理的情况下即下判决，属于审理程序错误。大奥公司于2016年12月3日向一审法院寄送了对案涉塔吊进行司法鉴定的申请，法院于2016年12月4日签收该申请的邮政快递。虽然西湖区人民法院（2016）浙0106民初4953号民事判决书载明的裁决时间为2016年11月24日，但该判决送达时间为2016年12月9日。一审法院在收到大奥公司司法鉴定的申请后，未予以处理及答复即下判决，属于程序错误。七、全河租赁服务部在二审庭审中明确表示其可以随时拆卸塔吊。全河租赁服务部在2017年1月18日二审庭审中明确表示其可以随时拆除塔吊，后又无视法院判决，恶意拖延履行拆卸塔吊的义务，导致案涉四台塔吊仍然在工地上，给大奥公司造成不必要的损失。综上，大奥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定申请再审。

本院认为：本案再审审查争议在于：1.案涉《塔吊租赁合同》是否能够约束大奥公司；2.原审判令大奥公司支付至2016年2月6日的租金是否具有依据；3.原审判令大奥公司支付违约金是否具有依据；4.一审是否存在大奥公司主张的程序错误。评析如下：

1.关于案涉《塔吊租赁合同》是否能够约束大奥公司的问题。已生效的杭州市中级人民法院（2016）浙01民终1221号民事判决书认定：***作为大奥公司签约代表与全河租赁服务部签订案涉合同的行为应认定为职务行为，案涉合同对大奥公司有约束力。在大奥公司未能提供相反证据推翻人民法院发生法律效力的裁判确认事实的情况下，大奥公司相应申请再审理由缺乏依据，不能成立。

2.关于原审判令大奥公司支付至2016年2月6日的租金是否具有依据的问题。根据原审查明的事实，双方合同约定承租人解除合同应当在合理期限之前通知出租人，应提前三十天书面通知出租人。大奥公司分别于2015年12月25日和2016年1月7日两次发函催促全河租赁服务部拆除塔吊，因函件中并未明确拆除时间，原审结合双方过错程度，结合双方《塔吊租赁合同》关于解除合同提前三十天书面通知出租人的内容，认定案涉塔吊租金计算至大奥公司第二次发函之后三十天即2016年2月6日，相应认定有事实和法律依据，并无不当。

3.关于原审判令大奥公司支付违约金是否具有依据的问题。双方合同就违约金的支付作了约定，因大奥公司未按约支付租金，原审结合全河租赁服务部的诉请，合理确定违约金的计算标准，并无不当，大奥公司的相应申请再审理由不能成立。

4.关于一审是否存在大奥公司主张的程序违法的问题。大奥公司申请再审主张一审未对其提出的鉴定申请予以回应即作出判决，属程序违法。本院注意到：大奥公司并未在一审法院指定的举证期限内提交鉴定申请，且其申请鉴定的事项与本案实体处理并无直接关联，原审对其鉴定申请未予回应并无明显不当，大奥公司的相应申请再审理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之再审事由，其相应申请再审理由不能成立。

综上，大奥建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回大奥建设集团有限公司的再审申请。

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审判长黄梅

审判员***

审判员***

二〇一八年二月二十四日

书记员吕俊