重庆市锐林建筑工程有限公司与重庆天和玻璃有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝一中法民终字第00576号

上诉人（原审被告）重庆市锐林建筑工程有限公司。

法定代表人李小彬，总经理。

委托代理人刘洋，重庆浩邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）重庆天和玻璃有限公司。

法定代表人王洪，总经理。

委托代理人高玉娟，重庆维祯律师事务所律师。

上诉人重庆市锐林建筑工程有限公司（以下简称锐林建筑公司）与被上诉人重庆天和玻璃有限公司（以下简称天和玻璃公司）定作合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年10月14日作出（2014）渝北法民初字第10844号民事判决，锐林建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，代理审判员王鹏主审，与代理审判员向川组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2015年3月24日组织各方当事人进行了调查询问。上诉人锐林建筑公司的委托代理人刘洋和被上诉人天和玻璃公司的委托代理人高玉娟参加了询问调查。审理期间，双方当事人申请和解一个月。本案现已审理终结。

天和玻璃公司在一审中诉称：2013年5月10日，天和玻璃公司与锐林建筑公司之间签订《玻璃加工合同》，约定由天和玻璃公司为伟清两江国际一期1-4#、11-12#楼外装饰工程加工制作6＋12A＋6PLE62双钢空中玻璃等，付款方式为：在天和玻璃公司提供本工程最后一批玻璃进行结算后的三十天内付清全部货款。后天和玻璃公司按照约定履行加工制作及送货义务，但锐林建筑公司未按约付款，截止2014年7月，锐林建筑公司共计拖欠天和玻璃公司114521.60元玻璃款未付。故天和玻璃公司诉请判令锐林建筑公司立即支付拖欠天和玻璃公司的货款114521.60元并承担逾期付款的违约责任（从2013年8月3日起至付清时止，按银行同期贷款利率的2倍计算）。

锐林建筑公司在一审中辩称：天和玻璃公司未按约发货，给锐林建筑公司造成严重损失，天和玻璃公司应当按照合同约定承担定金违约责任；且天和玻璃公司计算数量及金额均有误，双方并未办理决算，锐林建筑公司不应承担逾期付款违约责任。

经一审法院审理查明：2013年5月10日，以锐林建筑公司为甲方、天和玻璃公司为乙方，双方签订《玻璃加工合同》，约定乙方为甲方加工6＋12A＋6PLE62双钢中空玻璃用于伟清两江国际一期1-4#、11-12#楼外装饰工程，单价为155元／平方米，面积以玻璃实际面积为准；甲方向乙方支付30000元定金，定金在最后一笔货款中冲抵；乙方向甲方所供货款满伍拾万元时，甲方应及时支付除乙方同意向甲方垫资的叁拾万元以外的货款，以此类推；在乙方向甲方提供本工程所需的最后一批玻璃进行决算后（补片除外2013年7月31日前）的三十天内向乙方支付全部货款；如甲方未按时支付货款则甲方按同期中国银行公布贷款利率的2倍向乙方支付应付款的利息，不足半月按半月计算，超过半月不足一月按一个月计算；甲方提货前10天向乙方提供加工尺寸以便备原片，原片回厂后乙方在收到甲方不可更改的加工尺寸后5-7日内分批送货；首批货物必须在2013年5月18日前供应完毕，否则承担定金违约责任；甲方指定收货人为韩业祥、周克强、廖聪，货到指定工地后甲乙双方即按照国家标准进行验收，如对所收货物之品种、规格、数量和质量有异议，甲方应在收货后三十天内以书面形式通知乙方，有效计价数量为到场卸车甲方签字认可的完整片数量和；乙方应按时交货，如乙方不能按期交货给甲方，乙方承担定金违约责任。

销售发货单显示，天和玻璃公司陆续向锐林建筑公司供应玻璃1734片，合计面积2232.55平方米，具体为：2013年5月20日供应玻璃162片，面积为261.69平方米；2013年5月22日，供应玻璃229片，面积为257.62平方米；2013年5月23日，供应玻璃101片，面积为150.11平方米；2013年6月6日，供应玻璃193片，面积为243.54平方米；2013年6月8日，供应玻璃223片，面积为272.10平方米；2013年6月8日，供应玻璃168片，面积为211.06平方米；2013年6月20日，供应玻璃49片，面积为75.86平方米；2013年6月21日，供应玻璃为237片，面积为313.09平方米；2013年6月24日，供应玻璃为233片，面积为267.87平方米；2013年7月3日，供应玻璃为139片，面积为179.61平方米。锐林建筑公司指定收货人韩业祥在2013年5月20日的销售发货单上注明（1390×1160）1件缺角、（1370×1055）1件明花、玻璃架子借用6个；在2013年6月6日的销售发货单上注明（740×1345）运输烂1片，实收192片；在2013年6月20日的销售发货单上注明（1650×1095）1件划伤；在2013年6月24日的销售发货单上注明（1055×1030）玻璃1件运输坏坏，实收232片。

在一审庭审中，锐林建筑公司陈述称2013年5月20日供应的玻璃中，（1390×1160）玻璃1件（4片）缺角、（1370×1055）玻璃1件（4片）明花；2013年6月6日供应的（740×1345）玻璃1片损坏；2013年6月20日供应的（1650×165）玻璃1件（1片）划伤；2013年6月24日供应的（1055×1030）玻璃1件（1片）损坏。上述这些玻璃锐林建筑公司并未收取。天和玻璃公司认为，锐林建筑公司公司指定的收货人韩业祥在销售发货单上注明的1“件”实际是指1“片”，天和玻璃公司使用铁架来运输玻璃，即将玻璃码放在铁架上捆绑后运送，一个铁架能码放25-30片玻璃，由韩业祥在2013年6月24日的销售发货单上注明的“（1055×1030）玻璃1件运输坏，实收232片”也可以印证。双方确认天和玻璃公司最后一次供货时间为2013年7月3日，锐林建筑公司于2013年6月3日退还天和玻璃公司玻璃1片，面积1.57平方米；于2013年6月3日退还玻璃5片，面积4.56平方米；2013年6月24日退还玻璃1片，面积1.61平方米。

又查明：锐林建筑公司于2013年5月20日支付天和玻璃公司30000元，于2013年11月26日支付100000元，于2014年11月26日支付100000元。

一审法院认为，天和玻璃公司与锐林建筑公司签订《玻璃加工合同》，双方建立定作合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。根据天和玻璃公司举示的《销售发货单》及双方于庭审中的陈述，确认天和玻璃公司共向锐林建筑公司供应玻璃1732片（合计面积2230.46平方米），扣除退还的玻璃7片（合计面积7.74平方米），有效计价数量应为1725片（合计面积2222.72平方米），按照双方约定的155元／平方米计算，天和玻璃公司供货总金额为344521.60元。对于锐林建筑公司于2013年5月20日支付的30000元，锐林建筑公司认为系支付的定金，天和玻璃公司不予认可，认为该款项性质应是货款。法院认为，定金合同从实际交付定金之日生效。本案《玻璃加工合同》“甲方向乙方支付30000元定金，定金在最后一笔货款中冲抵”、“首批货物必须在2013年5月18日前供应完毕，否则承担定金违约责任”、“乙方应按时交货，如乙方不能按期交货给甲方，乙方承担定金违约责任”的约定，锐林建筑公司于2013年5月20日支付的30000元不能成为首次供货的定金，因锐林建筑公司未举证证明天和玻璃公司在其后的供货中有逾期交货的行为，故该30000元应从最后一笔货款中冲抵.根据前述供货金额，扣除锐林建筑公司已支付的230000元，其还应支付天和玻璃公司货款114521.60元。现锐林建筑公司逾期未付，应承担继续履行并支付约定利息的民事责任。天和玻璃公司诉请判令锐林建筑公司支付货款114521.60元，事实清楚，证据充分，依法予以支持。天和玻璃公司要求锐林建筑公司承担逾期付款的违约责任，根据《玻璃加工合同》中“在乙方向甲方提供本工程所需的最后一次玻璃进行决算后（补片除外2013年7月31日前）的三十天内向乙方支付全部货款”、“如甲方未按时支付货款则甲方按同期中国银行公布贷款利率的2倍向乙方支付应付款的利息，不足半月按半月计算，超过半月不足一月按一个月计算”的约定，锐林建筑公司至迟应于2013年8月30日内付清货款，现锐林建筑公司逾期未付清，应支付天和玻璃公司自2013年8月31日起以114521.60元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清时止的利息。对于天和玻璃公司主张的其余部分利息（违约金），不予支持。锐林建筑公司辩称天和玻璃公司诉请主张的数量和金额有误，双方未办理结算，锐林建筑公司不应承担逾期付款违约责任，不予采纳。锐林建筑公司辩称天和玻璃公司诉请主张的数量和金额有误，不予采信。锐林建筑公司辩称天和玻璃公司未按约于2013年5月18日前完成首次供货，应承担定金违约责任，因锐林建筑公司实际支付定金的时间为2013年5月20日，故该定金不能成为双方约定的首次供货定金，故对锐林建筑公司的此项抗辩意见，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：锐林建筑公司于判决生效后五日内支付天和玻璃公司货款114521.60元及逾期付款利息（以114521.60元为基数，从2013年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清时止）；驳回天和玻璃公司的其他诉讼请求。案件受理费1295元，由锐林建筑公司负担。

一审宣判后，锐林建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）渝北法民初字第10844号民事判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审的诉讼费由天和玻璃公司承担。其事实与主要理由是：1.天和玻璃公司逾期交货，已经构成违约，应承担定金违约责任。2.一审对玻璃数量计算有误，对有损害或有瑕疵的玻璃不应当计算在内。

天和玻璃公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：根据双方合同第四条约定及一审查明的事实，定金是一个实践合同，实际上锐林建筑公司在规定的时间没有向天和玻璃公司交付定金，因此定金约定没有生效。锐林建筑公司认为有瑕疵的产品，其委托的收货人已经确认收货了，锐林建筑公司认为有瑕疵，应该通过质量追偿进行解决。2013年6月24日，通过锐林建筑公司的代收人书写收货233片，其中1件损坏，按照签收人的签收习惯一件就是一片。分批送货不是17天就要把货送完。锐林建筑公司的理解不正确，且实际上11号楼也没有逾期。

因双方均未举示足以推翻一审认定的事实的新证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，锐林建筑公司与天和玻璃公司之间的定作合同是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方均应按约定行使权利、履行义务。关于锐林建筑公司上诉所称天和玻璃公司存在逾期交货事实，构成违约，应当承担定金违约责任的意见，经查，合同虽然约定“首批货物必须在2013年5月18日前供应完毕，否则承担定金违约责任”，但锐林建筑公司是于2013年5月20日支付30000元，该支付日期已晚于首批货物交付日期，故该30000元不能成为首次供货的定金，同时锐林建筑公司未举证证明天和玻璃公司在其后的供货中有逾期交货的行为，故该上诉意见，本院不予采纳。关于锐林建筑公司上诉称一审法院对玻璃数量计算有误的意见，经查，天和玻璃公司交付锐林建筑的玻璃有损害的已经予以标注，损坏的玻璃也当即退还给了天和玻璃公司，一审法院在计算时已经将损坏的玻璃予以扣除，故一审法院计算玻璃数量不存在错误，该上诉理由不成立。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2590元，由上诉人重庆市锐林建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　胥　庆

代理审判员　向　川

代理审判员　王　鹏

二〇一五年四月二十八日

书　记　员　杜万江