河南博科移楼工程有限公司与山西高科华烨电子集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省长治市城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋0402民初2655号

原告：河南博科移楼工程有限公司，住所地：河南省太康县谢安路建设局二楼。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张甲臣，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈建军、刘欢，山西健腾律师事务所律师。

被告：山西高科华烨电子集团有限公司，住所地：长治市北董新街65号。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：卢建红，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：郭艳华，北京盈科（晋城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦乔乔，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。

原告河南博科移楼工程有限公司（以下简称河南博科公司）与被告山西高科华烨电子集团有限公司（以下简称山西高科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。河南博科公司的法定代表人张甲臣及特别授权委托诉讼代理人陈建军、刘欢、山西高科公司的委托诉讼代理人郭艳华、焦乔乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告河南博科公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告剩余工程款1290500元（不含质保金）、工程鉴定费用85500元，支付违约金392312元（自2017年12月28日起至合同价款支付完毕止，暂计算至起诉之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系施工单位，被告系建设单位，双方于2017年9月2日签订《山西高科华烨电子集团有限公司办公楼建筑物基础底面楼体整体同步平移工程施工合同》，约定:工程内容由原告承包被告单位六层办公楼基础到顶层地面墙体建筑物整体同步向北平移约65米的工程；承包方式为固定价包工包料；合同价款为3150000元，之后双方确认平移工程量在原来基础上增加5米、钢材、混凝土根据市场供应情况作出相应调价，并于2018年4月5日又签订《补充协议》，合同价款增加460000元，因此合同价款共计3610000元；付款方式为原告管理人员及机械设备全部进场开始正式施工后，被告须支付合同价款的30%即1083000元，原筏板以下托架及轨道基础、楼体新基础施工安装完毕并验收合格后，被告须支付合同价款的40%即1444000元，楼房平移到指定位置并竣工验收后，被告须支付合同价款的25%即902500元，剩余合同价款的5%即180500元作为质量保证金，质保期满复验合格后被告一次性无息结清；违约责任为如被告未按合同约定支付合同价款的，每逾期一日应按未付合同价款金额的千分之一的标准向原告支付逾期违约金。合同签订后原告立即组织人员进场施工，但被告却未依约足额支付工程进度款，原告想尽办法筹措资金才将工程完成，现全部工程已验收合格。被告除陆续向原告支付2139000元工程款外，余款1290500元至今未付，原告经索要未果，依法提起诉讼。

被告辩称，第一、被告在原告施工期间已依约足额向原告支付了工程款，截至目前已付合同总价款的72.7%即2625000元。

分别为：2017年9月22日、9月26日付清第一笔进度款945000元（合同总价款的30%），原告为被告出具了945000元的收据。另在施工过程中，原告提出无能力完成室外雨水、污水、自来水等给排水管道临时连通工作以及地下电缆、电线、光纤等改造工作，经与其协商，原告同意从第一笔预付款中扣除2万元作为上述工作的施工费用。2017年10月11日，原告支付现金2万元；2017年11月9日、12月5日、2018年1月3日、2018年2月7日按合同约定付清第二笔合同进度款1260000元（合同总价款的40%）；2018年4月19日及同年4月20日，被告按补充协议及约定支付工程进度款共计320000元；2018年3月26日及同年6月7日，预付第三笔工程进度款共计100000元。第二、涉案工程尚未竣工验收，被告支付第三笔工程进度款的条件尚未成就。按照合同第六条关于“楼房平移到被告指定位置，竣工验收合格后，向原告支付本合同第5.1款约定合同价款的25%，即78.75万元”的约定、2018年4月28日《高科基建工程会议纪要》第一部分各单位工程情况阐述记载显示要求原告按国家规范标准完善工程资料等内容、同年5月12日双方第一次验收时显示存在多项问题、2018年6月6日被告向原告送达的《关于移楼工程相关事宜的函》中催告完成各项工作的内容，均可以显示原告拒不配合完成以上工作，导致涉案工程至今尚未竣工验收合格，故支付合同约定第三笔工程款的条件尚未成就。第三、原告存在诸多违约行为，应承担违约责任。包括：严重延误工期、未履行观测义务、未履行配合工程竣工验收义务（包括但不限于提供竣工资料、设计资料等）。第四、由于涉案工程存在未完工工程（含散水工程费用19353.62元及墙体修复工程费用81027.68元）及相应的质量问题，原告拒绝履行该义务，相应工程费用亦应从总工程款中予以扣除。综上所述，被告已依约足额支付原告工程进度款，因涉案工程尚未竣工验收合格，支付第三笔进度款的条件尚未成就，加之原告存在诸多违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。

本案当事人双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人认为真实性无异议及按证据规则应予认定的以下证据：原告提供的2017年9月3日的施工合同书、2018年4月5日补充协议、2018年4月18日被告出具的收到原告开具的金额为349.86万元增值税发票的收据一份、2017年12月28日混凝土轨道基础验收记录、转账记录、2017年10月11日被告出具的20000元收款收据；被告提供的2017年9月3日的施工合同书、2018年4月5日补充协议、2017年9月22日收款收据（金额为945000元）一支及网上银行电子回单两份、2017年11月收款收据（金额为486000元）一支、2017年12月5日收款收据（金额为400000元）一支、上述两笔款所附付款审批单两份及所附银行承兑汇票7支、2017年12月29日收款收据（金额为200000元）一支及所附付款审批单一份和网银转账凭证一份、2018年1月15日收款收据（金额为174000元）一支及所附付款审批单一份和网银转账凭证一份、付款金额合计为100000元的付款审批单两份及转账凭证两份、付款金额为320000元的付款审批单一份、金额为120000元的网银转账凭证一支、2018年4月20日收款收据（金额为200000元）一支及所附承兑汇票一份、2017年11月1日施工进度表、2018年4月28日会议纪要，本院予以

确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下:

1、原告提供2018年4月23日涉案工程竣工资料一份、2018年5月12日竣工验收成果、山西华建建筑工程检测有限公司出具的工程鉴定报告、2018年6月6日被告出具的函、2017年12月13日施工现场照片，证明原告依约完成工程施工，工程经鉴定符合合同约定及行业标准，且被告也已对工程进行了验收并签字确认。经质证，被告认为原告提供的工程竣工资料不符合《山西省建筑工程施工资料管理规程》（DBJ04/T214-2015）及相关国家标准、规范所规定的资料及报表填报要求，存在缺项、无日期等诸多问题，故不予认可。对于鉴定报告系原告单方申请故不认可，且鉴定结果与验收成果均反映工程施工中导致墙体裂缝等问题。2017年12月13日照片反映原告完成了基础的施工，双方在12月28日对轨道基础进行验收过程中发现部分项目不合格，也不能证明对楼体新基础进行了验收。2018年6月6日的函中，被告明确要求原告完成合同内剩余工程，并要求原告对不合格部分进行整改及完成工程资料移交，但其至今未履行。本院认为，原告提供的工程竣工资料中所有文件资料及报表均仅有施工方签章，部分资料及报表存在内容缺失或无相关人员签字等问题，不符合《山西省建筑工程施工资料管理规程》中规定的工程竣工验收时施工单位资料内容及编制要求，鉴定报告系对涉诉建筑物现阶段的结构性能及处理意见所作出的结论性分析；验收成果及被告出具的函中均载明要求进行整改及完成工程资料移交，施工现场照片仅反映施工现场情况。上述证据均不足以证明涉诉工程已完成工程竣工验收及验收合格的事实成立。

2、原告提供的被告向长治市经信委的请示文件、长治市政府办公厅长政办发（2017）157号文件、国家环保部大气环境卫生治理实施方案、原告法定代表人与被告公司董事长助理之间的微信聊天记录，证明因环保问题导致施工所需原材料供应出现问题，进而导致工期延误，原告已通过微信告知了被告。经质证，被告认为上述证据显示长治地区的限产开始时间为2017年12月4日，已超过合同约定的工期，原告以此作为工期延误的理由不成立。

3、原告提供高科集团办公楼整体平移工程沉降观测记录表，证明其于2017年12月25日至2018年5月12日期间，依约履行了工程沉降观测义务，不存在违约。经质证，被告认为上述期间显示有包括春节等节假日的观测记录，与工作人员实际上班情况不符（提供工作人员郝晓静的出勤记录），观测记录显示数据存在多张一致的不合理数据（不同于被告提供的其自行记录的观测记录表及原告提供给被告的七次沉降观测记录），同时被告申请证人原某、王某出庭作证，证明记录表上签字不真实及原告未依约履行沉降观测义务的事实。

上述2、3中所举证据及交换意见均为针对原告是否存在违约行为的问题提出，因被告未提起反诉，故本院不予认证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月3日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《山西高科华烨电子集团有限公司办公楼建筑物基础地面楼体整体同步平移工程施工合同》，主要内容为：“工程项目为位于长治市城区北董新街65号六层办公楼（建筑面积5700余平方米）基础到顶层地面墙体建筑物（含现办公楼前雨棚整体）整体同步向北平移约65米；工程承包方式为固定价包工包料，合同价款为3150000元；工程工期为2017年9月7日至2017年11月30日；付款方式为乙方管理人员及机械设备全部进场开始正式施工甲方向乙方支付本合同约定合同价款的30%，原筏板以下托架及轨道基础、楼体新基础施工安装完毕并验收合格后，甲方向乙方支付本合同约定合同价款的40%，楼房平移到甲方指定位置，竣工验收合格后，甲方向乙方支付本合同约定合同价款的25%，剩余合同价款的5%作为质量保证金，质保期（本工程质保期为自本工程竣工验收合格之日起一年）满复验合格后一次性无息结清。”2018年4月9日，原、被告双方签订《关于〈山西高科华烨电子集团有限公司办公楼建筑物基础地面楼体整体同步平移工程施工合同〉的补充协议》，主要内容为：“根据原合同核算，增加的平移5米工程量按180000元（含建筑业普税）进行决算。根据市场供应情况对钢材、混凝土进行调差，共计280000元（含建筑业普税）进行决算。本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本协议未明确事项，按原合同执行。”上述合同签订后，原告依约入场进行了施工。2017年12月28日，原、被告双方共同对高科集团办公楼平移工程混凝土轨道基础工程进行验收并签署了验收记录。2018年5月12日，原、被告共同签署了办公楼建筑物基础地面楼体整体同步平移工程竣工验收成果记录，该记录显示现场测量偏差不符合规范要求、梁底填充墙及窗角均有裂缝、地基与基础有问题、无设计文件。2018年6月6日，被告向原告发函，载明：“山西高科华烨电子集团有限公司办公楼移楼工程已于2018年4月底完成主体就位，双方于2018年5月12日对该工程主体进行了验收，为保证项目顺利结束，要求原告尽快完成验收成果中超出国家相关规范的项目整改、工程资料移交、合同内剩余工程及场地清理等工作”。另外，截止至2018年4月20日，被告共计支付原告工程进度款2625000元。2017年10月11日，因原告无法完成部分施工，原告支付被告20000元作为上述无法完成部分的施工费用。

本院认为：原、被告签订的《山西高科华烨电子集团有限公司办公楼建筑物基础地面楼体整体同步平移工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效成立。双方应按合同约定行使权利、履行义务。双方在上述合同中约定工程款为固定价结算方式，上述合同中约定的合同总价款合计为361万元，被告已支付原告工程进度款2625000元，占合同总价款的72.71%。鉴于原告所举证据仅能证明双方对混凝土轨道基础工程进行验收，不能证明合同约定的“楼体新基础施工安装完毕并验收合格”的具体时间以及合同约定的“楼房平移到甲方指定位置，竣工验收合格后”及“本工程竣工验收合格之日起一年的质保期满复验合格后”的付款条件已成就，结合双方签订补充协议增加合同价款的时间为2018年4月9日的事实及2018年6月6日被告向原告发函中载明的“山西高科华烨电子集团有限公司办公楼移楼工程已于2018年4月底完成主体就位”的内容，可以认定被告在2018年4月20日前支付原告合同总价款72.17%的工程进度款未逾期，且在合同约定的第三笔工程进度款及质保金付款条件未成就时被告拒绝支付相应款项的行为不构成违约，故对于原告提出的要求被告支付全部工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告可待合同约定付款条件成就后另行主张权利。对于原告要求被告支付鉴定费用的请求，因该费用非因被告违约导致的直接损失，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告河南博科移楼工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费20715元，由原告河南博科移楼工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长　　苗睿铮

人民陪审员　　王炳斐

人民陪审员　　王　晶

二〇一九年一月二十一日

书　记　员　　刘　凯