洛阳市洁达纸业有限公司、河南博科移楼工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省洛阳市中级人民法院

民事裁定书

（2020）豫03民终5764号

上诉人（原审原告）：洛阳市洁达纸业有限公司，住所地河南省偃师市首阳山镇义井村1组。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：关要宗，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)：河南博科移楼工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）第一大街朝凤路北2幢1单元8层804号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，河南中豫律师事务所律师。

上诉人洛阳市洁达纸业有限公司（以下简称洁达公司）因与被上诉人河南博科移楼工程有限公司（以下简称博科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院(2020)豫0381民初1752号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人洁达公司的委托诉讼代理人关要宗、被上诉人博科公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洁达公司上诉请求：1.撤销一审裁定,发回河南省偃师市人民法院重审；2.由博科公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审裁定引用河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初字第453号判决书内容明显有误，本次诉讼不构成对前诉裁判结果的否定，洁达公司完全有权就工程质量问题另行提起民事诉讼。（二）本案的诉求主要是解决工程质量问题,洁达公司在一审法院立案时已递交了司法鉴定申请书,申请对工程出现的质量问题和加固修复费用进行司法鉴定评估。但一审法院在没有进行司法鉴定的情况下,就作出了一审裁定,明显存在审理程序违法。（三）河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03民终3498号民事裁定书第5页载明“关于洁达公司上诉主张案涉工程存在质量问题,但根据二审庭审中双方当事人均认可洁达公司已经就工程质量另行向一审法院提起诉讼,本案对此不予处理”。但本案一审裁定对工程质量问题却没有作出任何处理,并且不让洁达公司对工程质量问题进行司法鉴定。（四）由于博科公司的过错,致使洁达公司对施工后的工程质量没有进行竣工验收,该工程也无法投入使用,一审法院在没有去现场勘验的情况下,就认定洁达公司已投入使用明显存在认定事实错误。（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程主体结构质量承担民事责任”。本案中,洁达公司作为发包人对未竣工验收的工程,根本没有擅自使用,但一审法院以洁达公司已投入使用为由驳回洁达公司的起诉,明显是适用法律错误。

博科公司辩称,一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁决结果正确，应予维持。

洁达公司向一审法院起诉请求：1.判令博科公司对洁达公司厂区内办公楼整体同步平移后出现的质量问题进行修复和加固或采取其他措施，直至建筑物符合《施工合同》要求和《施工设计方案》要求；2.如博科公司对洁达公司厂区内办公楼整体同步平移后出现的质量问题没有进行修复和加固或采取其他措施，洁达公司要求博科公司支付经济损失费用暂定20万元，将来以司法鉴定结论为准；3.博科公司承担诉讼费和鉴定费。

一审法院经审查认为，该院（2020）豫0381民初字第453号博科公司诉洁达公司合同纠纷一案民事判决书中载明：该院认为，依法成立的合同受法律保护。博科公司与洁达公司签订的《洁达公司办公楼整体同步平移工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方约定的工程合同总价款为650000元，洁达公司已支付455000元，余款195000元未付，构成违约，应承担违约责任。博科公司要求洁达公司支付拖欠的工程款195000元及违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据承包合同约定，博科公司要求以195000元为基数按日万分之一的标准支付逾期付款违约金，符合合同约定，应予支持。洁达公司辩称工程质量问题，因其提供的证据效力不足且已投入使用，故一审法院不予支持。该判决书已对洁达公司所称的质量问题不予支持，洁达公司起诉的诉讼请求实质上否定了该案的裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定：驳回洁达公司的起诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，洁达公司对河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初453号民事判决不服，并向本院提起上诉，本院作出的（2020）豫03民终3498号民事判决认为：关于洁达公司上诉主张案涉工程存在质量问题，但根据二审庭审中双方当事人均认可洁达公司已经就工程质量另行向一审法院提起诉讼，本案对此不予处理。故一审以（2020）豫0381民初453号民事判决已对洁达公司所称的质量问题不予支持，洁达公司起诉的诉讼请求实质上否定了该案的裁判结果为由驳回洁达公司的起诉不当，本院予以纠正。洁达公司的起诉符合民事诉讼法规定的起诉和受理条件，本案应指令一审法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省偃师市人民法院(2020)豫0381民初1752号民事裁定；

二、本案指令河南省偃师市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员**

二〇二〇年九月七日

书记员***