山东省郓城县金旭房地产开发有限公司、河南省太康县城建移楼工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）豫16民终1975号

上诉人山东省郓城县金旭房地产开发有限公司（以下简称郓城金旭房地产公司）因与被上诉人河南省太康县城建移楼工程有限公司（以下简称太康城建移楼公司）、原审被告王金海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2014）太民初字第2083号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郓城金旭房地产公司的委托代理人苏华伟、仝建勋；被上诉人太康城建移楼公司的委托代理人刘成宏到庭参加诉讼。原审被告王金海未到庭。本案现已审理终结。

上诉人郓城金旭房地产公司上诉称，1、双方之间签订的移楼合同违背行政法规，属无效合同，不存在违约金；2、工程没有完工，未竣工验收，达不到支付工程款的条件；3、原审认定误工费没有依据。 被上诉人太康城建移楼公司，1、双方签订的移楼合同及还款协议书是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，属有效合同；2、由于上诉人的原因，致被上诉人误工，上诉人同意付误工费10万元，在还款协议书中有约定，违约金也有约定；3、该楼房已实际使用，无法进行竣工验收。

原审查明，2011年12月23日,原告与被告郓城金旭房地产公司对被告郓城金旭房地产公司63＃、65＃商住综合楼共10个单元（建筑面积约为7000㎡）整体平移6.6米，签订《楼房整体移位工程施工合同》。合同约定，一、工程地点：金旭凯旋城小区；二、工程内容：包工包料，包括新基础的开挖、新地基的加固、筏板基础、西立面主入口的切割，基槽支护和原楼墙体剥离切割，托架梁加固、行走和动力装置与安装，楼房行走工艺、到位后完成墙、柱与基础的连接工程（不恢复地下室内隔墙），还包括两个单元切割和外立面的恢复以及相近楼房的隔离措施；三、合同工期：自2011年12月23日起到2012年4月3日；四、合同价款：3600000元；五、付款方式：工程施工合同签订后，原告管理人员及设备进场后3日内，被告郓城金旭房地产公司付给原告工程合同价款的35％，原楼内墙、柱剥离完，被告郓城金旭房地产公司付给原告工程合同价款的40％，作为原材料采购及加工，托架梁完成后，被告郓城金旭房地产公司付给原告工程合同价款的15％，楼房平移到位连接完后以下工程款被告郓城金旭房地产公司一次性付清给原告；六、被告郓城金旭房地产公司责任：1、开工前拆除楼内外地上附着物、构筑物（包括原楼及新基础墙外2米）范围内的地上、地下、构筑和其它设施，达到三通一平，2、负担施工用水、用电费用，3、组织协调在移楼前观测和移楼竣工后楼房质量验收工作，4、协调好与各部门的关系，确保施工不受影响，如因外部原因使原告施工延期或停工，应延长工期并赔偿由此造成的一切损失；七、原告责任：1、负责移楼工程的设计和施工，保证楼房平移到位，2、按期完成移楼工程的施工，3、负责移动观测，提供相关竣工资料，4、负责找有专业资质的检测单位验收，费用由原告承担，5、确保安全生产，在施工中如发生一切工伤事故由原告负责，被告郓城金旭房地产公司不承担责任。八、工程质量：1、移动后该楼的主体结构不得产生影响结构安全的裂缝，如果产生一般结构裂缝，原告按照国家现行规范要求进行加固处理，费用由原告承担，2、楼房移动到位，楼房垂直度偏差不超过20㎜，3、为确保移楼的安全，该工程在移动过程中造成楼房倾斜倒塌等质量事故，原告应包赔一切损失，4、工程竣工，楼房主体结构质量应符合原设计文件及规范要求；九、违约责任：1、由于被告郓城金旭房地产公司违反合同第五条和第六条约定之一而造成延期开工或停工（除工程顺延外），每推迟一天或停工一天，按工程造价的万分之一赔偿原告损失，因停电停水或天气原因而拖延工期时，工期应顺延，2、乙方如达不到第八条规定的质量标准，必须按照要求对楼房进行修复加固，直至符合要求，3、如原告无故延期，每推迟一天，按照工程总造价的万分之一赔偿被告郓城金旭房地产公司损失，4、若移动距离缩小，工程量按新筏板基础的造价相应减少；十、在施工过程中，原告按原楼基础施工，如被告郓城金旭房地产公司要求增加合同约定以外工程量时，应经双方确认后补签协议并追加相应费用；十一、合同未尽事宜，由双方协商解决，如有争议可在各自所在地人民法院诉讼。 合同签订后，原告开始施工，施工过程中，西邻家属楼居民以所平移楼房距其过近影响其采光且造成消防通道不合格为由，阻止原告施工，经被告郓城金旭房地产公司时任法定代表人王金海、现任法定代表人宋宗军与西邻家属楼居民协商，宋宗军和被告王金海对所平移楼房的距离进行了重新定位（少于合同约定的距离6.6米）。因被告郓城金旭房地产公司过错误工，致工程未完工，且被告郓城金旭房地产公司未付清原告工程款，2013年5月5日被告郓城金旭房地产公司时任法定代表人王金海给原告法定代表人张甲臣出具一份还款协议书（证明人任兰欣及被告郓城金旭房地产公司现任法定代表人宋宗军亦在该还款协议书上签名），该协议书内容为：在郓城县××河以南、××以西的金旭凯旋城酒店产权人为王金海，2013年5月5日因工程未完工，未付清原告工程款，63＃、65＃、66＃楼工程价款3600000元、加误工费100000元，共3700000元，余款欠1800000元（按实际单据为准）。王金海承诺以下几点：1、王金海保证在原告保证工程质量、正常施工、工程整体验收合格提供竣工资料（双方指定郑州豫鼎检测有限公司验收）后，于2013年7月30日按实际付款余额付清；2、遵守国家法律法规，如有违约可在太康县人民法院诉讼；3、王金海保证还清所有以上欠款，如有失信，王金海承诺同意将其金旭凯旋城酒店提供抵押，用于扣除所没付原告的工程款，若因不及时付款造成的不良后果，由王金海承担法律责任；4、王金海保证在2013年7月30日前付清工程款，如违约按每月50000元付给原告；5、66＃楼两个单元外立面恢复由被告郓城金旭房地产公司承担，63＃楼平移到位后支付300000元工程款。该协议书签订后，原告恢复施工，将所平移楼房平移至王金海、宋宗军指定位置，2013年5月16日施工结束，2013年5月19日施工人员撤离该工地。所平移楼房原告和被告郓城金旭房地产公司均未委托郑州豫鼎检测有限公司验收，被告郓城金旭房地产公司已擅自投入使用。 2013年5月30日被告郓城金旭房地产公司给付原告工程款150000元。至2013年7月30日被告郓城金旭房地产公司欠原告工程款1378340元、误工费100000元，合计1478340元；被告郓城金旭房地产公司于2013年9月16日、2013年12月16日、2014年1月22日、2014年2月19日分别给付原告工程款100000元、200010元、400000元、11490元，合计711500元。 经原告与被告郓城金旭房地产公司认真落实确认：被告郓城金旭房地产公司欠原告工程款666840元。 至2014年2月19日被告郓城金旭房地产公司欠原告工程款666840元、误工费100000元，合计766840元。

原审认为，原告与被告郓城金旭房地产公司签订的《楼房整体移位工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不存在合同无效的情形，依法成立并生效，对原告和被告郓城金旭房地产公司均具有法律约束力。被告王金海作为被告郓城金旭房地产公司时任法定代表人（该行为因属被告郓城金旭房地产公司的业务，属职务行为）与原告法定代表人张甲臣签订的《还款协议书》，系当事人的真实意思表示，且不存在协议无效的情形，依法成立并生效，对原告和被告王金海、郓城金旭房地产公司均具有法律约束力。因《还款协议书》的签订时间在《楼房整体移位工程施工合同》之后，《还款协议书》中的约定改变《楼房整体移位工程施工合同》中的约定的，当事人应以《还款协议书》中的约定履行。2013年5月5日的《还款协议书》约定被告郓城金旭房地产公司欠原告1800000元（工程款、误工费，按实际单据为准），结合本案的实际情况及该工程施工结束时间，《还款协议书》中的工程整体验收合格所含平移楼房位置应为宋宗军和被告王金海所指定的平移楼房位置，而非整体平移6.6米。该工程施工结束后，所平移楼房原告和被告郓城金旭房地产公司虽均未委托郑州豫鼎检测有限公司验收，但被告郓城金旭房地产公司已擅自投入使用，且2013年7月30日后被告郓城金旭房地产公司在对工程质量未提出异议的情况下又分四次支付给原告工程款共计711500元；对被告郓城金旭房地产公司的辩解，不予采纳，但是原告应当在该工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。因此，对原告要求被告郓城金旭房地产公司给付下余工程款、误工费共计766840元的诉讼请求，予以支持。被告郓城金旭房地产公司时任法定代表人王金海在《还款协议书》中承诺保证在2013年7月30日前付清工程款，如违约按每月50000元付给原告违约金，被告郓城金旭房地产公司现任法定代表人宋宗军亦在该还款协议书上签名，故对原告要求被告郓城金旭房地产公司支付违约金的诉讼请求，予以支持；但被告郓城金旭房地产公司认为违约金约定明显过高，应当予以减少；根据本案的实际情况，违约金按照月利率2％处理，对超过月利率2％的部分，不予支持；被告郓城金旭房地产公司应当支付给原告的违约金应为：2013年7月31日至2013年9月16日为1478340元×2％×（1+16/30）=45335.76元、2013年9月17日至2013年12月16日为（1478340-100000）元×2％×（2+29/30）=81781.51元、2013年12月17日至2014年1月22日为（1378340-200010）元×2％×（1+5/30）=27494.37元、2014年1月23日至2014年2月19日为（1178330-400000）元×2％×27/30）=14009.94元、2014年2月19日以后的违约金为每月按（778330-11490）元×2％计算至判决确定的履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告郓城县金旭房地产开发有限公司于本判决生效之日起7日内给付原告太康县城建移楼工程有限公司工程款666840元、误工费100000元、2013年7月31日至2014年2月19日的违约金168621.58元，合计935461.58元及2014年2月19日以后的违约金（每月按766840元×2％计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告太康县城建移楼工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20100元、财产保全费5000元，合计25100元，由原告太康县城建移楼工程有限公司负担4718元，被告郓城县金旭房地产开发有限公司负担20382元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，上诉人郓城金旭房地产公司与被上诉人太康城建移楼公司签订的《楼房整体移位工程施工合同》系双方真实意思表示，且已履行完毕。在履行合同期间，上诉人郓城金旭房地产公司未提出合同无效，在被上诉人追要欠款及原审期间亦未提出合同无效，故上诉人郓城金旭房地产公司上诉称合同无效不能成立，本院不予采纳。王金海系上诉人郓城金旭房地产公司签订合同时的法定代表人，其行为是职务行为。在还款协议中，双方约定误工费10万元，且约定有违约责任，原审根据约定违约金过高，按月利率2％计算并无不当，故上诉人郓城金旭房地产公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于该工程上诉人郓城金旭房地产公司已实际使用，并写有还款计划，故应支付下欠工程款，对此纠纷应负全部责任。原审认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

经二审审理查明的事实与原审一致。

驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费5329元，由上诉人郓城金旭房地产公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　胡体兵 审判员　　张　杰 审判员　　杜文杰

书记员　　申亮亮