福州龙顺建筑节能材料有限公司、福建天微建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽09民终304号

上诉人（原审被告）：福建天微建设集团有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区闽东西路5号香江大酒店一层，统一社会信用代码：91350902583114199M。

法定代表人：林孝荣，职务：总经理。

委托诉讼代理人：雷子清，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：福州龙顺建筑节能材料有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇阳岐支路8号福州顺利塑料制品有限公司公司1号厂房1层，统一社会信用代码：913501045595596818。

法定代表人：陈春佺，职务：总经理。

委托诉讼代理人：赖文婷，国浩律师（福州）事务所律师。

委托诉讼代理人：叶惠英，国浩律师（福州）事务所律师。

原审被告：福建德威房地产开发有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇仙溪，统一社会信用代码：91350925569258751L。

法定代表人：黄爱雪，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：李后平，男，1962年12月23日出生，汉族，住福建省周宁县，系公司员工。

上诉人福建天微建设集团有限公司（下称天微公司）因与被上诉人福州龙顺建筑节能材料有限公司（下称福州龙顺公司）、原审被告福建德威房地产开发有限公司（下称德威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服周宁县人民法院（2020）闽0925民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天微公司上诉请求：撤销周宁县人民法院（2020）闽0925民初822号民事判决，改判驳回被上诉人福州龙顺公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审认定吴其生、陈啟炳的行为属于代表上诉人公司的职务行为是错误的：（1）其公司及工程项目部（周宁德威国际公馆工程项目部）没有与被上诉人福州龙顺公司签订过《保温施工合同书》，案外人吴其生、陈杰与上诉人不存在劳动关系，不是其公司或项目部的工作人员，该二人无权以上诉人公司名义与他人签订合同。且合同上并未盖有上诉人及项目部印章，无法证明上诉人或其项目部与被上诉人签订过合同；（2）吴其生、陈啟炳不是其公司或项目部的工作人员，也未经其授权或追认，无权确认工程量，且案涉工程量未经测量，无法确定实际面积和真实的工程量。被上诉人没有没有证据证明上诉人有授权吴其生、陈杰、陈啟炳以及上诉人存在表见代理，被上诉人没有理由相信该三人有权代理，更没有证据证明吴其生、陈啟炳的行为属于职务行为；（3）一审混淆法定代表人职务行为和其他工作人员职务代理行为的区别，混淆代表权与代理权，导致认定错误。2、8000元是文建立现金支付给被上诉人公司的法定代表人，而被上诉人公司的法定代表人不承认，为不诚信的表现；3、一审法院的判决依据是宁德市中级人民法院（2020）闽09民终285号民事判决，上诉人已对此案向福建省高级人民法院申请再审，其于2020年10月27日收到省高院的《受理立案通知书》，当天其就用快递寄给一审承办人员收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院应待再审结果出来后再恢复审理。而一审法院未中止审理，还在2020年11月26日作出判决，显然程序严重违法。综前所述，请求二审法院发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人福州龙顺公司答辩称，1、上诉人认为吴其生和陈杰签署案涉合同非职务行为，该观点是没有事实和法律依据的。（1）在一审中，被上诉人已经充分证明了吴其生跟陈杰是案涉项目部管理人员。这一点在证人吴某达的证言已经确认了。（2）在一审的庭审中，上诉人他自己也自认了吴其生为项目部工作人员，同时，根据德威公司在另案中提供的证据材料，在本案的二审举证期限届满前，我们也提交给法庭了，里面的证据材料当中天微公司跟德威公司签署的建设工程施工合同补充协议3尾页落款处除了有天微公司和德威公司的公章之外，还有天微公司项目部人员处有吴其生的签字确认，德威公司提供的费用报销单中的项目部负责人审批或者领导审批处有吴其生的签字审批，（3）德威公司提供的收据借条中均载明吴其生和陈杰代表天微公司项目部向德威公司支取工程款和借款，综上可以确认，吴其生跟陈杰为天微公司项目部管理人员，天微公司现在在上诉状中予以否认，吴其生是项目部工作人员，实为故意隐瞒案件事实情况。（4）吴其生跟陈杰作为天微公司项目部工作人员，实际负责现场工作，并对外代表项目部，被上诉人基于对吴其生的信赖，与其签署案涉合同，吴其生、陈杰的行为构成职务行为，根据民法总则，包括现在的民法典，第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为的，对法人或者非法人组织发生效力。法人和非法人组织，对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。因此，天微公司应当对此承担法律责任；2、上诉人认为吴其生跟陈啟炳签署工程确认单不是职务行为的观点不能成立。根据前面所述，已经可以认定吴其生跟天微公司项目部管理人员签署工程确认单系职务行为，未超出其职权范围，那根据德威公司提供的案涉项目部费用报销单中，陈啟炳在项目部负责人审批处签字，同时周宁县蓝堡陶瓷经营部诉天微公司和德威公司的案件中，就是终审案件中也已经确认了陈啟炳为天微公司现场工作人员，综上可以确认陈啟炳是天微公司项目现场管理人员之一，陈啟炳的职权，包括对各类分包工程的工程量进行一个结算，并签署工程确认单。至于天微公司对陈啟炳是否有相关的内部限制属于天微公司内部的规定，不能对抗相对人善意相对人。值得关注的是，在一审庭审中，上诉人也已经承认了其向被上诉人支付部分工程款的事实，包括上诉人自认其通过员工文建立向被上诉人支付部分工程款的事实，从该事实可以认定整个工程确实是由被上诉人承包并施工的客观事实，对于未支付的工程款应当予以支付。3、对于上诉人所称的福建省高院对宁德市中级人民法院（2020）闽09民终285号判决已经裁定再审，我们没有收到任何的裁定材料，包括我们当时有打电话给福建省高院询问进展，说相关裁定材料在寄送当中。而该案与本案没有太直接的关系，是两个独立的案件，本案并不是要以再审案件的审理结果作为审判的前提。且原审判决引用的仅是宁德市中级人民法院（2020）闽09民终285号判决中认定陈啟炳为天微公司现场工作人员这个事实，在二审中被上诉人可以补充提供证据，证明陈啟炳为天微公司项目部工作人员，上诉人主张的再审案件如何再审，与本案的继续审理并不构成实质性影响。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求不应予支持。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告德威公司述称，经其公司内部核实，我司投资开发的周宁“德威国际公馆”项目，福建天微建设集团有限公司作为项目建设总承包方，项目的所有材料采购、项目分包、工人雇佣等等一切经营活动我司没有直接参与，在项目建设中形成的债权、债务与我司没有直接关系。该案件所涉债务我司没有承诺保证担保。我司与福建天微建设集团有限公司于2021年2月8日进行项目总决算，决算时我司欠工程尾款1861395.07元，于2021年2月9日全部付清。同时双方签订结算《协议书》，协议书约定“我司付清工程尾款后，本项目所产生的债权、债务与我司无关”，所有债权、债务由福建天微建设集团有限公司负责。原审原告对其提起的诉讼，没有事实和法律依据。请求二审法院判决其不承担连带偿还责任和代偿还该款项义务。

福州龙顺公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告福建天微建设集团有限公司立即向原告支付剩余工程款人民币195536.36元及利息【其中130059.54元工程款的利息自2018年6月28日起至2019年6月27日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算为5720.45元，自2019年6月28日起欠付工程款195536.36元（含保修金65476.82元）的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算至实际支付之日止（暂计至2020年8月31日，利息为11093.97元）】；2、请求判令被告福建德威房地产开发有限公司对被告福建天微建设集团有限公司支付上述工程款及利息承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年12月17日案外人陈杰、吴其生以福建天微建设工程有限公司的名义与原告福州龙顺建筑节能材料有限公司签订了一份《保温施工合同书》，合同约定：一、工程概况，工程名称：周宁德威·国际高级公馆高档住宅小区。施工项目：玻化微珠外墙外保温系统工程（包工包料、不包门窗）。二、工期要求，开工时间暂定为2016年12月10日，竣工时间为2017年4月10日，各幢楼完工时间满足项目部的进度要求。七、工程价格与付款，1、工程造价：玻化微珠外墙外保温系统工程施工采用包工包料形式，完成以上项目单价按54元/㎡，面积按实计，暂定总价约150万元，决算时以实际施工为依据，双方测量确认，按实结算。2、付款方式及支付条件：按进度支付，甲方按乙方每个月完成工程量的80%发放工程款；保温工程完工且工程单项验收后付至完成工程量的95%，剩余5%的保修金在一年内付清。该合同甲方处未加盖福建天微建设工程有限公司公章。2018年3月19日吴其生、陈啟炳与福州龙顺建筑节能材料有限公司的法定代表人陈春佺对周宁德威公馆高档住宅小区的保温工程项目工程量进行了结算，确认按照合同单价结算的工程面积为24204.84㎡，另有合同外的165㎡按照15元每平方米计算。福建天微建设工程有限公司现已更名为福建天微建设集团有限公司，福建天微建设工程有限公司就周宁德威国际公馆高档住宅小区曾成立项目部，陈发兴为项目负责人，项目部有相应的印章。另查明，发包人福建德威房地产开发有限公司与总承包人福建天微建设集团有限公司之间未就工程款作结算，暂无法确定发包人福建德威房地产开发有限公司是否欠付福建天微建设集团有限公司工程款。

一审法院认为，证人吴某达的证言证明了吴其生为天微公司项目部的工作人员，该证人所经营的周宁蓝堡陶瓷经营部也曾于2017年8月6日在与由吴其生代表的天微公司项目部签订《内墙腻子粉施工承包合同》后实际施工，故而证人吴某达的陈述内容可信度更高，证人吴某达关于吴其生、陈啟炳身份的陈述内容与原告庭审的陈述内容已对应，被告天微公司庭审陈述吴其生、许冬燕为项目部的工作人员，证人、原告、被告三方对于吴其生的身份陈述相对应，因此本案中可以确认吴其生为天微项目部工作人员。已生效的宁德市中级人民法院（2020）闽09民终285号民事判决书的主文相应内容认定了陈啟炳为天微公司聘请到工程现场的工作人员，虽然被告天微公司本案中否认陈啟炳身份为其项目部工作人员的，但天微公司未提供反驳证据也未提供能够证明案涉工程系由他人施工证据，因此本案中可以确认陈啟炳也为天微公司聘请到工程现场的工作人员。本争议事项中的另一个关键点在于合同签订后，天微公司是否认可了原告施工主体的身份，《保温施工合同书》虽然没有天微公司指定的项目部负责人签字或者加盖公司或项目部印章，但根据天微公司的庭审陈述，案外人文建立是其在德威公馆项目部的安全员，保温工程款发放流程是天微公司将款项转账给文建立后再经文建立向施工班组发放，而原告提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》的转账记录中也证明了原告的法定代表人陈春佺的账户收到多笔由文建立所转账的附言为外墙保温进度款的款项，印证天微公司的保温工程款发放流程，而且天微公司在2019年1月29日直接以本公司的名义向含陈春佺在内的保温班组发放了31笔的保温工程施工费用，天微公司的以上行为应当认定为其以实际行为认可了原告施工主体的身份，双方之间的工程承包关系已经成立。综上，吴其生以天微项目部名义对外签订合同以及吴其生、陈啟炳对本案工程量进行确认的行为，均属于职务行为，天微公司应对吴其生、陈啟炳的职务行为承担对应的法律责任。至于天微公司是否授权其聘用人员对外签订合同及工程量确认的职权，属于其公司内容规定，不得对抗善意相对人。依据《工程量确认单》记载的内容可以明确，案涉工程量为合同标准内实际面积为24204.84㎡，合同内单价54元／㎡；合同外面积165㎡，合同外单价15元／㎡。根据以上标准可以得出，案涉工程的工程款为1309536.36元（1307061.36元＋2475元＝1309536.36元）。德威公馆项目实际竣工日为2018年7月23日各方均无异议，可见原告交付保温层工程成果的日期应为2018年7月23日之前。根据《保温施工合同书》第七条第2项关于工程付款的约定，天微公司在保温工程完工且工程单项验收后付至完成工程量的95%，剩余5%的保修金在一年内付清。原告福州龙顺公司与被告天微公司对已付保温工程款111.4万元均没有异议，被告天微公司主张除双方认可的111.4万元外其还向原告支付31000元工程款未被原告计算在内，经本院审查，31000元中23000元在2017年10月31日由文建立转账汇入陈春佺账户该笔款备注内容为“保温班组材料费用”，但《保温施工合同书》明确了施工模式为“包工包料”，天微公司理应不存在保温材料费用的开支，原告福州龙顺公司也未提出天微公司应向其支付保温材料费用的证据，因此该23000元应视为原告福州龙顺公司向被告天微公司收取的保温工程款，被告天微公司另主张其已付8000元现金，因其未提供证据证明，原告亦予以否认，本院对该8000元不予认可。据此，本院认定天微公司欠付的保温工程款为（1309536.36元-1114000元-23000元＝172536.36元）。由于一年质保期已过，故被告天微公司应承担172536.36元的工程款付款责任，其中质保金65476.8元（1309536.36元×5%＝65476.8元），其他工程款107059.56元（172536.36元-65476.8元＝107059.56元）。另被告天微公司除支付欠付工程款外还应当支付相应的逾期利息，庭审中被告天微公司变更诉讼请求为要求支付自2018年7月23日至2019年7月23日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息，原告该项请求合法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，被告天微公司在建设工程总承包合同未有约定，又未经发包人被告德威公司许可的情况下将其承包的部分工程交由原告福州龙顺公司完成，被告天微公司存在违法分包行为，天微公司为违法分包人，福州龙顺公司为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，结合本案，违法分包人天微公司对实际施工人福州龙顺公司需要承担合同责任，在查明了发包人德威公司欠付违法分包人德威公司建设工程价款数额的情况下，德威公司在欠付建设工程价款范围内对原告福州龙顺公司承担责任。但是德威公司与天微公司之间的工程款，还未进行最终的结算确认，现有证据暂无法证实被告德威公司还应当向被告天微公司支付建设工程价款，故被告德威公司对原告不承担支付工程款的责任。本案判决后，若经最终结算被告德威公司欠付了被告天微公司建设工程价款，原告福州龙顺公司仍可以另觅途径，寻求救济。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、福建天微建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州龙顺建筑节能材料有限公司支付工程款172536.36元及利息（利息以107059.56元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2018年7月23日起支付至2019年7月23日止）；2、驳回原告福州龙顺建筑节能材料有限公司的其他诉讼请求。

经审理查明：上诉人、被上诉人、原审被告除对一审认定被上诉人完成的外墙外保温系统工程量的认定有异议外，对其余事实没有争议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：1、吴其生、陈杰、陈啟炳是否为天微公司或公司项目部的负责人和管理人员；2、被上诉人完成的外墙外保温系统工程量是多少；3、本案是否应当中止审理。

另查明，被上诉人认为，吴其生、陈杰、陈啟炳系天微公司涉案工程项目部的负责人和管理人员，有其在一审中提供的证人吴某达证言证实，且一审庭审中上诉人也承认吴其生为上诉人项目部的工作人员。并提供原审被告德威公司与上诉人签订的《补协议（三）》，证明胡承忠、吴其生为项目部管理人员；提供2018年7月13日、2月12日、8月9日、8月16日、9月21日的5份《费用报销单》，证明吴其生、陈啟炳系项目部负责人；提供借款人为“福建天微建设工程有限公司周宁德威国际公馆项目部”并由胡承忠、陈杰、吴其生等四人签名的于2017年1月26日出具给德威公司的《借条》以及陈华兴出具的工资《收据》，证明陈啟炳、胡承忠、吴其生等为涉案工程项目部负责人、管理人员。上诉人对被上诉人提供的前述证据的真实、合法性没有异议，但质证认为：上诉人与吴其生、陈杰、陈啟炳不存在劳动关系，他们的行为也没有经过上诉人的授权和追认，被上诉人提供的上述证据所证明的对象与本案没有直接的关系，是否为职务行为，应要等到省高院再审判决结果出来后再来认定吴其生、陈杰、陈啟炳的行为是否代表天微公司的职务行为。本院认为，上诉人对被上诉人在二审中提供的前述证据的真实、合法性没有异议，予以确认。在涉案建设工程施工合同的《补协议（三）》中，吴其生作为上诉人公司项目部人员的名义与德威公司签订，并加盖上诉人公司公章；在工程《费用报销单》中，吴其生、陈啟炳在“领导审批”或“部门负责人审批”栏内签字确认；2017年1月26日，由吴其生、陈杰等人签字以天微公司周宁德威公馆项目部的名义向德威公司借款并出具《借条》，足以证明吴其生、陈杰、陈啟炳系天微公司周宁德威公馆项目部的负责人或管理人员并负责该项目部的施工管理等事务。上诉人的质证意见不能成立，不予采纳。一审对此事实的认定有事实依据，本予以认定。

本院认为，吴其生、陈杰、陈啟炳系天微公司周宁德威国际公馆项目部的负责人和管理人员，负责项目工程施工的相关事宜，以及吴其生、陈杰以天微公司名义与被上诉人福州龙顺公司签订《保温施工合同》，由被上诉人分包玻化微珠外墙外保温系统工程进行施工的事实清楚。根据天微公司在一审庭审中的陈述，案外人文建立是其在德威公馆项目部的安全员，保温工程款发放流程是天微公司将款项转账给文建立后再经文建立向施工班组发放，而被上诉人提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》的转账记录中也证明了被上诉人的法定代表人陈春佺的账户收到多笔由文建立所转账的附言为保温班组进度款、外墙保温进度款的款项，且天微公司在2019年1月29日直接以其公司的名义向含陈春佺在内的保温班组发放了31笔的保温工程施工费用，即便吴其生、陈杰不是天微公司周宁德威国际公馆项目部的负责人和管理人员，天微公司的前述行为也表明其认可吴其生、陈杰以天微公司名义与福州龙顺公司签订的《保温施工合同》。再者，被上诉人在二审中提供的《补协议（三）》，亦可证明吴其生可以天微公司的名义与他人签订涉案工程的相关协议。因此，上诉人对此提出的上诉理由不能成立。根据被上诉人提供的《工程量确认单》，可以证实作为天微公司周宁德威国际公馆项目部的负责人和管理人员的吴其生、陈啟炳，已在《工程量确认单》签字确认，该确认单记载的工程量清楚、明确，上诉人并无相应证据予以推翻，一审对此事实的认定有事实和法律依据，上诉人对此提出的上诉理由亦不能成立。根据被上诉人在一、二审中提供的证据，足以证明吴其生、陈杰、陈啟炳系周宁德威国际公馆项目部的负责人和管理人员及上诉人天微公司认可吴其生、陈杰以天微公司名义与被上诉人福州龙顺公司签订的《保温施工合同》的事实，一审判决有事实依据，符合法律规定。虽然福建省高级人民法院对本院（2020）闽09民终285号建设工程施工合同纠纷案裁定再审，但该案与本案是两个独立的民事纠纷案，两案当事人提供的证据亦不相同，且上诉人没有相应证据证明（2020）闽09民终285号建设工程施工合同纠纷案再审结果会影响到本案的判决结果。其请求中止本案审理的上诉理由不能成立。上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。

综上所述，福建天微建设集团有限公司的上诉请不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4485元，由上诉人福建天微建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈鸣鸣

审 判 员　林　斌

审 判 员　易丽容

二〇二一年四月十三日

法官助理　刘菊平

书 记 员　陈秀招

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。