广发银行股份有限公司福州分行、福建天微建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终209号

上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市台江区曙光路132号申发大厦1、4层。

负责人：刘金球，行长。

委托诉讼代理人：洪安然，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊俊，北京德和衡（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建天微建设集团有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区闽东西路5号香江大酒店一层。

法定代表人：林孝荣，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄爱兰，福建立胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省山谷家居有限公司，住所地福建省古田县大甲乡大甲工业集中区。

法定代表人：江辉宋。

上诉人广发银行股份有限公司福州分行（以下简称广发银行福州分行）因与被上诉人福建天微建设集团有限公司（以下简称天微公司）、福建省山谷家居有限公司（以下简称山谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民撤3号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广发银行福州分行上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判支持其全部诉讼请求；2、由天微公司、山谷公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院以“应当给付工程价款之日”作为确定天微公司行使优先受偿权的期间起算点，并且认为天微公司在法定期限内行使优先受偿权，法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条对承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限及起算时间进行了规定，该司法解释自2019年2月1日起施行。在本案的相关争议案件中该司法解释并未施行，因此争议案件中对于优先受偿权的审查应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。该司法解释第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，该规定明确了工程款优先受偿权行使期限为六个月，该期间为除斥期间，当事人逾期行使该权利导致权利消灭。而一审法院援引不具有溯及力的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条以及引用不具有法律渊源的最高院个案观点作出裁判存在错误。而本案《建设工程承包合同》第九条有约定开工时间为2013年，合同总工期为八个月（240日历天），且天微公司也当庭确认开工时间为2013年年底，因此依约天微公司应当至少于2014年前完成工程竣工，从而可认定双方在合同中有约定竣工时间。因此，应当根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，从约定的竣工日期起计算六个月工程款优先权行使期限，天微公司于2018年1月才向法院起诉主张优先权，已过除斥期间。退一步讲，即便认为《建设工程承包合同》第九条对竣工时间没有约定或者认定非因承包人原因未能按约定竣工。那也应当参照《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”之规定，本案中天微公司在庭审中承认当山谷公司资金供应不足，无法继续履行合同时，在2016年时其已全面停工并将人员全部撤出施工现场。更为关键的是天微公司还向山谷公司寄送《工程结算书》和《接收工程结算书》，所谓“工程结算书”是指施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，经验收质量合格，并符合合同要求之后，通过编制工程结算书向建设单位进行工程价款结算，是施工单位向建设单位索取工程报酬的依据，即天微公司认为山谷公司已经没有资金继续要求施工，其工程也已经完工，终止履行合同才会做最终结算。天微公司以其上述行为事实上已作出终止合同的意思表示，应当认定其符合“由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的情形，天微公司行使优先权已过期限。再退一步，即使按一审法院所认定的“以应当给付工程价款之日”作为确定天微公司行使优先受偿权的期间起算点”，天微公司主张优先权也已过期限。一审法院认定因双方对工程款数额无法确定，则优先权行使起算期限始终处于不确定的状态。况且，本案中山谷公司早在2014年至2015年间多次向天微公司出具工程款欠条，双方还对该部分款项利息予以约定，可证实双方对部分工程款早已进行确认。而且根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，结合在（2018）闽0922民初101号庭审笔录中天微公司“我们做了工程结算书...即使是我们单方做出来的，山谷公司收到后30天之内没有提出异议，也视为对工程结算书没有异议”之陈述，该剩余部分工程款实际上按法律规定也已经明确。在上述工程款均已明确的基础上，欠条出具之日以及工程结算书签收异议期经过之日，山谷公司应付款项条件已成就，应当以此确定其应付款之日。综上，天微公司行使工程款优先权已过法定期限，不再享有优先受偿权。

天微公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。天微公司和山谷公司于2013年8月13日签订《建设工程施工合同》，该合同未约定竣工日期，也没有约定工程开工日期。合同签订后，

因基础配套设施未到位，顺延至2013年底开工，又因山谷公司没有依约支付工程款，工期不断顺延，直到（2018）闽0922民初101号一案起诉时，该工程还未全部完工，对于工期顺延的事实，山谷公司从未提过异议。本案合同履行期间至（2018）闽0922民初101号一案起诉时，双方均未协商或提出过解除合同或终止履行合同，也不具有解除合同或终止履行合同的法定情形。二、一审判决适用法律准确。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。）规定了承包人工程款优先受偿权的条件与范围等；《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条（非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。）的规定进一步明确“非因承包人的原因，优先受偿权不受影响”以及优先受偿权的除斥期间。由于天微公司与山谷公司签订的《建设工程施工合同》未约定竣工日期，而且又不具有合同解除或终止履行的起算点，因此，一审判决认为“以天微公司提起诉讼向山谷公司主张建设工程价款债权之日视为山谷公司应付款之日”，符合事实与法律规定。三、广发福州分行上诉理由不符合事实与法律规定。天微公司与山谷公司签订的《建设工程施工合同》第九条约定“合同总工期为八个月（240日历天）”，不是约定竣工日期，而是工期届满的日期。天微公司是因为山谷公司没有依约支付工程进度款而导致无法继续履行施工义务，而不是“终止合同的意思表示”，不符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同或终止履行合同的情形。天微公司与山谷公司于2016年8月20日双方就已经完成的工作量进行结算并出具《接收工程结算书》，不是竣工结算。广发福州分行认为以山谷公司“欠条出具之日以及工程量结算签收日异议期经过之日……确定其应付款之日”，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回上诉。

山谷公司未作答辩。

广发银行福州分行向一审法院提出诉讼请求：判令撤销福建省古田县人民法院（2018）闽0922民初101号民事判决第二项“天微公司对山谷公司所有的位于古田县大甲工业区的山谷公司建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。

一审认定的事实：

1、2015年6月2日广发银行福州分行与谷风公司签订合同约定由广发银行向谷风公司提供最高额1500万的计息贷款，刘根辉、宁德市古民居文化建设有限公司以各自名下的不动产（于2015年6月9日办理了抵押登记）、山谷公司以名下的位于古田县大甲工业集中区××期××号宗地［权属证号：古甲国用（2013）第6XXXX6号］（于2015年6月8日办理了抵押登记）提供最高额抵押担保，同时刘根辉、宁德市古民居文化建设有限公司、山谷公司、黄丽娇提供最高额连带责任保证。2015年6月9日、11日广发银行福州分行根据谷风公司申请分别发放贷款500万、1000万，年利率均为7.65%。后因谷风公司逾期付息，广发银行于2016年3月10日分别向借款人、保证人寄送《贷款提前到期通知书》。2016年3月12日广发银行福州分行向福州市台江区人民法院提起诉讼要求借款人还本付息、拍卖或变卖抵押财产并享有优先受偿权及保证人承担连带还款责任。该案于2016年5月12日第一次公开开庭审理，广发银行福州分行委托诉讼代理律师与山谷公司法定代表人江辉宋出庭参加诉讼。山谷公司对贷款和抵押事实无异议。2016年5月20日福州市台江区人民法院作出（2016）闽0103民初942号民事判决支持广发银行全部诉讼请求，其中判决第一项：“被告宁德市谷风古典家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广发银行股份有限公司福州分行偿还借款本金1500万元及利息、罚息、复利（截至2016年2月21日止，已结欠198780元；2016年2月22日起至款项还清之日止的利息、罚息、复利，按《授信业务总合同》、《授信额度合同》等合同约定给付”；第二项：“…被告福建省山谷家居有限公司所有的福建省宁德市古田县大甲工业集中区××期××号宗地［权属证号：古甲国用（2013）第6XXXX6号］房产对第一项判决承担抵押担保责任，原告广发银行股份有限公司福州分行有权优先受偿”。

2、（2016）闽0103民初942号民事判决生效后，广发银行福州分行向福州市台江区人民法院申请对债务人强制执行，法院于2016年7月4日受理广发银行福州分行的执行申请。一审法院于2018年1月4日立案受理天微公司与山谷公司建设工程施工合同纠纷一案。（2018）闽0922民初101号民事判决生效后，天微公司向一审法院申请对债务人强制执行，一审法院于2018年5月8日受理天微公司的执行申请。福州市台江区人民法院于2018年11月28日作出《移送执行并参与分配函》，将由该院因广发银行福州分行诉谷风公司、宁德市古民居文化建设有限公司、山谷公司、刘根辉、黄丽娇金融借款合同纠纷一案而首轮查封的山谷公司名下位于古田县大甲工业集中区××期××号宗地的房产移送一审法院执行，同时提出广发银行福州分行作为标的财产的首封债权人参与分配该房产的拍卖款的要求。一审法院将该宗地及地上附属物移送淘宝网司法拍卖网络平台进行公开拍卖（一拍、二拍均流拍）、变卖，最终于2020年4月30日以1264万元的变卖价成交。一审法院在执行天微公司与山谷公司建设工程施工合同纠纷一案中，除广发银行福州分行外，另有其他三位债权人共同参与分配。本次拍卖由福建智宏土地房地产资产评估有限公司作出闽智宏房估［2019］（司法）第Ｂ032号《房地产估价报告》，估价结果为：土地价值792.1万元、建筑物价值1464.4万元，房地产市场价值共计2256.5万元。本院以变卖成交价为基数、优先扣除评估费、诉讼费、执行费后，再根据评估价的比例（建筑物64.8969%、土地35.103%）确定可分配执行款12363614.46元中建筑物变卖价款8023610.46元由同是享有建设工程价款优先受偿权的天微公司及另一债权人江惠阮按照各自债权比例优先分配，宗地拍卖款4340004元由抵押权人广发银行全部优先受偿。因可分配执行款已全部优先清偿完毕，另外两名普通债权人无执行款可供分配。

一审法院认为，广发银行福州分行作为2018年天微公司诉山谷公司建设工程施工合同纠纷一案的第三人，因不能归责于其本人事由未参加到当时的诉讼中。一审法院经审理作出了（2018）闽0922民初101号民事判决，判决第二项确定了天微公司作为承包人享有建设工程价款的优先受偿权。之后天微公司、山谷公司未在法定期限内上诉，一审判决发生法律效力。广发银行福州分行以该生效判决第二项损害其作为山谷公司名下宗地的抵押权人权益为由，在法定期限内向一审法院提起本案第三人撤销之诉，请求撤销该项判决内容。一审法院经审理、论证、分析认为天微公司在法定期间内行使了建设工程价款优先受偿权，且依据法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。故广发银行提出的诉讼主张所依据的理由不成立，不予支持。山谷公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席审判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十四条规定，判决如下：驳回广发银行福州分行的诉讼请求。一审案件受理费100元，由广发银行福州分行负担。

二审期间，到庭当事人未提交新证据，并对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的天微公司对完成的案涉工程是否享有优先受偿权问题，本院认定如下：

本案关键在于优先权的起算时间。《合同法》第二百八十六规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。以上条款规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，承包人优先权的行使是以发包人逾期不支付工程款为前提条件。因此，优先权的起算时间以发包人应当给付建设工程价款之日起起算，更为符合上述条款的原意。案涉《建设工程施工合同》第九条约定合同总工期为八个月（240日历天）。该日期为工程完工日，而非竣工日期，而且合同实际履行中，案涉工程也因山谷公司未配备工程所需的基础设施（如配电）等原因，未能完工及竣工验收。因此，本案不具备以竣工日期作为本案优先权起算时间的条件。此外，双方在合同履行中未做出解除或者终止建设工程施工合同的意思表示，同时也不存在《合同法》第九十一条合同权利义务终止的情形，广发银行福州分行主张以合同解除或者终止日作为优先权起算时间，缺乏依据。根据一审法院受理的（2018）闽0922民初101号案件庭审笔录内容可知，山谷公司对《工程结算书》中的应付工程款的数额持有异议，且此后也未进行结算。广发银行福州分行认为山谷公司于2014年至2015年期间已出具的数份欠条，双方对工程款支付时间已予以明确。对此，本院认为，该欠条为山谷公司所结欠的工程进度款，并非在工程结算后所形成的债权凭证，法律上也并未规定以应付工程进度款的时间作为优先权的起算点，广发公司福州分行该主张，缺乏法律依据，本院不予支持。由于案涉工程未竣工，双方也未进行结算，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，天微公司主张权利之日为工程款应付时间，一审以此确定工程款优先权起算时间，具有事实及法律依据，应予维持。广发公司福州分行一审中只是请求撤销关于工程款优先受偿权的判决，对该判决中所认定的山谷公司应付工程款及利息问题未提出相应主张，其二审提出的桩基检测费18万元不属于工程款的上诉主张，已超出其一审诉讼请求，故本院对此不予审查。

综上所述，广发公司福州分行的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人广发银行股份有限公司福州分行负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　勇

审判员　罗文君

审判员　刘为河

二〇二一年四月八日

书记员　李巧彬

本案所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。