山东昂立光伏科技有限公司、山东红壹佰光电工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁04民终1187号

上诉人（原审被告）：山东昂立光伏科技有限公司，住所地枣庄市高新区长白山路。

法定代表人：张冲，总经理。

委托诉讼代理人：李采薇，山东长明阳律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：山东红壹佰光电工程有限公司，住所地济南市历下区和平路47号诚基中心17号楼一单元707室。

法定代表人：朱秋霞，执行董事。

委托诉讼代理人：刘跃，男，该公司工作人员。

上诉人山东昂立光伏科技有限公司（以下简称昂立光伏公司）因与被上诉人山东红壹佰光电工程有限公司（以下简称红壹佰光电公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2015）薛商初字第662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昂立光伏公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。根据双方签订的合同第一、四条可以看出，被上诉人作为承揽方，需要向上诉人交付完成昂立大厦亮化工程工作成果，并达到合格的工程质量标准，但被上诉人没有完成合同义务。二、原审判决的定案依据是枣庄中实工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，因缺乏合法性、关联性、全面性，不能作为认定案件事实的有效证据。枣庄中实工程造价咨询有限公司未对涉案工程质量是否合格进行表述，我方也提交了书面意见要求其对相关问题进行说明。我方也曾询问鉴定人员该鉴定报告是否基于工程质量合格得出的造价结论，其回答是该次鉴定没有对工程质量进行评定，仅是在假设质量合格的基础上所做的造价分析，所以不能直接作为认定最终债权债务数额的证据，原判采信证据不当。三、上诉人的亮化工程至今没能达到预期的亮化效果，被上诉人负有不可推卸的责任，上诉人再次申请对工程质量是否合格进行鉴定，并要求被上诉人承担相应的违约责任。上诉人曾委托深圳普莱思照明设计顾问有限责任公司对昂立大厦建筑室外楼体进行灯光设计，后委托被上诉人进行安装，但因被上诉人提出设计方案存在问题，基于对工程负责的态度和保障施工效果的目的，三方对于2013年1月27日重新对施工图纸进行变更，被上诉人亦参与协商并盖章确认。被上诉人没有将施工的成果达到预期的亮化效果，严重损害了上诉人的利益，被上诉人停工的真正原因是质量不达标，上诉人要求被上诉人进行整改，但被上诉人迟迟不予整改。被上诉人作为交付成果的一方，没有提交质量合格证明，存在过错，被上诉人未能对工程质量是否合格进行举证，原审法院亦未分配其举证责任，上诉人再次申请对已完工程的质量是否合格进行司法鉴定。四、原审判决没有准许上诉人重新鉴定的申请，且未制作任何法律文书，未进行任何解释说理，剥夺了上诉人的诉讼权利。本案系合同纠纷，法院应当重点审查当事人是否履行了各自的合同义务，被上诉人没有对其是否如约履行合同义务进行举证，原审判决亦未准许上诉人的重新鉴定申请，原审程序违法。

红壹佰光电公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

红壹佰光电公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的山东昂立大厦楼宇亮化工程施工合同；2、被告支付原告工程款1442991.35元；3、被告支付原告代购LED灯具款471907.76元；4、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月21日，红壹佰照明公司与被告昂立光伏公司签订山东昂立大厦楼宇亮化工程施工合同，由红壹佰照明公司承揽山东昂立大厦楼宇亮化工程，双方约定施工要求：货物主要产品全部按照被告要求灯具品牌采购。如亮化灯具选用广东昭信（CREE）灯具、显示屏部分采用深圳市锐拓(CREE)照明灯饰。楼顶探照灯永广州番禺锐声采购；按被告提供的施工图设计尺寸、规格、数量采购安装；全部灯具安装位置严格按施工图设计要求位置施工；安装前须经被告签字确认施工尺寸、施工内容等，确认后方可施工安装。如在实际安装过程中，如被告要求变更引起工程量增减，增减的工程量按清单单价加施工安装及附加辅助材料等，经被告认同价格后，调整工程价款走变更签证的方式结算；承包范围：承包方式为代购方式，按照被告设计的品牌、型号规格、尺寸采购，红壹佰照明公司为被告代购所需灯具，然后由红壹佰照明公司施工。合同工期：开工日期2013年9月6日（以实际被告通知开工日期为准），竣工日期2013年11月30日。合同工期总日历天数85天；合同金额人民币叁佰壹拾万元整（本价格属一次性包死价格），发票金额按两部分开具：采购灯具金额约230万由供货厂家开具，安装所需材料费及辅料费等80万由红壹佰照明公司开具。被告应为红壹佰照明公司提供施工电源，并提供一切施工便利，保证施工顺利完工，监督红壹佰照明公司的材料供应和制作质量。红壹佰照明公司根据被告的设计亮化施工图要求的灯具品牌、规格型号、产品尺寸等进行采购灯具，并且严格按设计要求进行施工，如红壹佰照明公司施工完毕后达不到预期效果图的亮化效果，该责任与红壹佰照明公司施工无关，其责任由被告承担。但因红壹佰照明公司使用的不符合该工程要求的其他材料或不按规范及设计要求施工而造成实际效果达不到预期效果，该责任由红壹佰照明公司承担。2013年11月27日，被告、设计单位深圳普莱思照明设计顾问有限责任公司、红壹佰照明公司共同确认涉案项目二次变更施工图。2014年1月11日，被告、红壹佰照明公司及监理单位共同签订山东昂立大厦楼体亮化工程增加工程量签单两份，增加金额分别为：4200元、52086.60元；同年1月14日，上述三单位再次签订山东昂立大厦楼体亮化工程增加工程量签单一份，增加金额为：9800元。2014年12月5日，红壹佰照明公司更名为红壹佰光电公司。2015年5月6日，原告向被告邮寄询问函，载明：由红壹佰光电公司（原公司名称为“红壹佰照明公司”）施工的山东枣庄昂立大厦景观亮化工程主楼亮化工程已施工完毕。裙楼地面亮化因大厦地面未硬化于2014年1月21日，昂立光伏公司口头通知红壹佰光电公司停工后，一直未接到复工通知，再次发出询问函，询问何时复工请贵方尽快给予答复，我方根据贵方要求安排施工人员入场、避免因人员不能及时到位而造成工程误工，致使工程不能顺利完工！请贵方一周内给予书面答复。被告公司工作人员予以签收。2015年5月18日，原告向被告邮寄催验单，载明：红壹佰光电公司于2015年5月6日邮寄出的裙楼地面亮化工程开工的询问函；至今未收到贵方答复何时开工，此亮化工程已于2014年1月份主楼完工后，后续裙楼部分工程就一直搁置，时至今日，这样无限期的拖延等待会对我方造成经济损失，现我方提请贵方验收已完工的主楼亮化工程，何时验收请贵方尽快给与答复，我方派相关人员过去配合验收。请贵方一周内给与答复。被告公司工作人员予以签收。2015年6月15日，被告公司工作人员闵国新签收尚未安装的灯具，该批灯具由原告代购，其金额为445196元。2015年11月27日，原告向本院申请对涉案工程进行审计。2016年6月4日，枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字[2016]056号工程造价咨询报告书，审计意见为：审鉴后工程造价2371106.45元。为此，原告支付咨询费25000元。另认定，本案庭审时，被告未能对施工现场进行地面硬化。被告已支付原告工程款1110000元。

一审法院认为，原、被告签订的山东昂立大厦楼宇亮化工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对原、被告均具有约束力。被告对原告施工有协助义务，被告未对副楼地面及时进行硬化，经原告多次催告后直至原告提起诉讼时仍未履行，致使原告无法正常施工。原告要求与被告解除涉案合同，符合法律规定，予以支持。原告要求被告支付工程款，根据枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字[2016]056号工程造价咨询报告书，原告认可被告已支付工程款1110000元，被告应支付原告工程款1261106.45元。原告支付的咨询费用，一审法院认为，涉案工程经审计与原告主张的工程款不相符，故该咨询费用依法予以分担，原告应负担3152元，被告应负担21848元。原告要求被告支付代购灯具款，依据查明的事实，一审法院认为，被告应支付原告代购灯具款445,196元。被告辩解原告为施工需要自行与设计单位就设计方案自行调整,为此，向该院提交原告负责人宁凡超发给被告工作人员的邮件及设计方案说(发送时间为2015年7月22日),一审法院认为,邮件所载设计方案并未得到原、被告及设计单位的书面确认，亦未用于实际施工，故对被告的该项辩解，不予采信。综上,原告的诉讼请求有事实及法律依据，但原告所主张的涉工程款、代购灯具款计算不当，数额应予调整。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百五十一条、第二百五十九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山东红壹佰光电工程有限公司与被告山东昂立光伏科技有限公司于2013年8月21日签订的山东昂立大厦楼宇亮化工程施工合同；二、被告山东昂立光伏科技有限公司向原告山东红壹佰光电工程有限公司支付工程款1261106.45元，于判决生效之日起十日内付清；三、被告山东昂立光伏科技有限公司向原告山东红壹佰光电工程有限公司支付代购灯具款445196元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22034元，由原告山东红壹佰光电工程有限公司负担2400元，被告山东昂立光伏科技有限公司负担19634元；咨询费25000元，由原告山东红壹佰光电工程有限公司负担3152元，被告山东昂立光伏科技有限公司负担21848元。

二审诉讼中，上诉人昂立光伏公司提供照片（21张，打印件）以证明被上诉人施工的工程质量不符合合同约定。被上诉人红壹佰光电公司的质证意见为，此组证据为复印件，不符合证据规定。该组照片为被上诉人自行拍摄，所拍摄部分是否为被上诉人施工不能确认。本工程施工至今已4年，不能继续施工时，工程已交付给上诉人。该组证据不能证明被上诉人施工部分存在质量问题。本院认证意见为，此组照片系上诉人自行拍摄，不能确定是否为涉案工程部分，与本案缺乏关联性，不能作为本案证据使用。本院经审理认定的事实与原审一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《楼宇亮化工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。合同签订后，被上诉人红壹佰光电公司按照合同约定进行施工。后由于昂立光伏公司在施工过程中未能履行协助义务，未对副楼的地面及时进行硬化，且经红壹佰光电公司多次催告，仍未能履行，致使红壹佰光电公司无法继续施工。红壹佰光电公司提出解除涉案承揽合同。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定，判决解除合同并无不当。关于枣庄中实工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的问题。该报告书，就红壹佰光电公司已完工部分进行的造价审计，且枣庄中实工程造价咨询有限公司具有鉴定资格，鉴定工程师亦具有执业资格。因此该报告书可以作为证据使用。昂立光伏公司在上诉状中要求对涉案工程进行质量鉴定。《楼宇亮化工程施工合同》第九条第一项第四款约定：红壹佰光电公司根据昂立光伏公司提供的设计的亮化施工图要求的灯具品牌、规格型号、产品尺寸等进行采购灯具，并且严格按照设计要求进行施工，如红壹佰光电公司施工完毕后达不到预期效果图的亮化效果，该责任与红壹佰光电公司施工无关，其责任全由昂立光伏公司承担，但因红壹佰光电公司使用的不符合工程要求的其他材料或不按设计要求施工而造成实际效果达不到预期效果，该责任由红壹佰光电公司承担。红壹佰光电公司在施工中，按照昂立光伏公司的要求采购的施工材料，上诉人昂立光伏公司不能证明红壹佰光电公司在施工中，存在不按合同约定采购其他材料或未按设计要求施工的情况，故对昂立光伏公司涉案工程进行质量鉴定的请求本院不予准许。一审诉讼时，昂立光伏公司提出对涉案工程进行质量鉴定申请，原审于2017年4月11日，对昂立光伏公司的诉讼代理人做了谈话，对其鉴定申请未予准许的情况告知诉讼代理人并记入笔录。昂立光伏公司上诉称，原审对质量鉴定申请未予答复明显与事实不符，原审程序不存在违法之处。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22034元，由上诉人山东昂立光伏科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莹

审判员　孙　晓

审判员　杨丽娜

二〇一七年九月二十六日

书记员　高文娜