南京振伟建筑工程有限公司与江苏国丰建设集团有限公司、江苏国丰建设集团有限公司南京分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0102民初8027号

原告：南京振伟建筑工程有限公司，住所地在南京市建邺区江东南路166号。

法定代表人：居某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。

被告：江苏国丰建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会、方向居委会研创大厦1幢604#、605#。

法定代表人：陈宝龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁璐，江苏择善律师事务所律师。

被告：江苏国丰建设集团有限公司南京分公司，住所地在南京市建邺区金虹花园12幢804室。

负责人：徐新桃，该公司经理。

被告：南京市玄武区城建发展有限责任公司，住所地在南京市玄武区后宰门佛心桥37号。

法定代表人：郭桂宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林琳，女，该公司工作人员。

第三人：陈抚锦，男，1965年7月28日出生，汉族，住江苏省泗阳县。

委托诉讼代理人：李明秋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

原告南京振伟建筑工程有限公司（以下简称振伟公司）与被告江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）、江苏国丰建设集团有限公司南京分公司（以下简称国丰南京分公司）、南京市玄武区城建发展有限责任公司（以下简称玄武城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，案外人陈抚锦申请以第三人身份参加本案诉讼，本院予以准许。本院依法适用简易程序，由审判员李伟独任审判，于2018年11月6日对本案公开开庭进行了审理。原告振伟公司的委托诉讼代理人陈爱东，被告国丰公司的委托诉讼代理人丁璐，被告国丰南京分公司的负责人徐新楼，被告玄武城建公司的委托诉讼代理人林琳，第三人陈抚锦及其委托诉讼代理人李明秋、周猛到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

原告振伟公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告系南京市红山（小营村）地块经济适用房工程（D标段）的实际施工人，并判令被告国丰公司及国丰南京分公司支付原告工程质量保修金2261229.21元；2、判令被告玄武城建公司就工程质量保修金2261229.21元向原告承担连带支付责任；3、判令原告有权对工程质量保修金2261229.21元享有优先受偿权。

事实和理由：2011年4月，被告玄武城建公司与被告国丰公司签订了《玄武区红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）建设工程施工合同》一份，约定：玄武城建公司作为发包人将位于南京市玄武区经五路的红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）发包给国丰公司施工，施工范围包括红山小营村地块经济适用住房工程10、11、15、16号楼及社区中心的土建、水电、安装、附属设施等。双方对工程款支付进度明确约定：“工程竣工验收达到合同约定标准且工程结算审计结束后，按审计结算价款付至95%，审定价的5%作为质量保证金，质量保证金相应保修期满2年后30天内付至实际结算款的98%，保修期满5年后30天内结清质量保修金。质量保修金不计利息。”2011年5月8日，被告国丰南京分公司与原告签订《红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）工程内部承包协议》一份，约定：原告内部承包施工南京市玄武区红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）工程中的土建与安装工程（全部工程），国丰南京分公司收取原告工程款总额2%的承包费，承包费用不包括税费和其他主管应收的费用，原告承包工程的其他经营管理由原告全面负责，即原告对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。双方对承包工程款的支付明确约定：“工程结算经建设单位确认后，由甲乙双方共同与建设单位共同办理财务结算。甲方在收到建设单位支付的工程尾款时扣除承包工程总造价的2%承包费及实际发生的税费和其他主管应收取的费用后，三日内向乙方支付结算尾款。工程质量保修金待建设单位返还后三日内全部返还给乙方。质量保修金不计利息。”上述承包协议签订后，原告组织人员进场施工，该工程于2013年5月30日竣工验收。竣工验收后，该工程进入质量保修期，依据约定，工程质保期满5年后30天内，被告玄武城建公司结清包括质量保修金在内的所有工程价款。现工程竣工已满5年3个月，原告也已履行工程质保期内的维修保养义务，被告向原告结算并支付质量保修金的条件已经成就，但三被告至今未将该工程质量保修金支付给原告。

被告国丰公司及国丰南京分公司辩称：以祁某为代表的振伟公司确实是案涉工程的实际施工人，该工程由原告自主经营、自负盈亏、自担风险，原告只是借用国丰公司的资质，向国丰公司交纳一定管的理费。除本案所涉质保金外，国丰公司在扣除税费、管理费、甲供材等费用后已全部支付给原告或原告指定人员。质保金本质就是工程款，原告作为实际施工人，应对此享有优先受偿权。综上，同意原告的诉讼请求。

被告玄武城建公司辩称：我公司通过招投标，由国丰公司中标，我公司与国丰公司签订了施工合同，各种款项都是支付给国丰公司；实际在现场由祁某负责管理，对后期维修事务，我公司是通过国丰公司通知祁某维修的，我公司认为祁某就是国丰公司派到现场进行管理的；我公司可以认可原告的诉讼请求，只要国丰同意将款项支付给原告，我公司亦无异议。

第三人陈抚锦述称：原告主体资格不适格。从书面证据看，祁某与国丰公司签订了内部承包协议，如果该协议是真实的，则祁某是“内”，国丰公司是“外”，故原告并不是实际施工人；本案存在恶意串通虚假诉讼的可能，目的是损害第三人利益。综上，请法院在查明案件事实的基础上驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、被告玄武城建公司与被告国丰公司就玄武区红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）签订了《玄武区红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）建设工程施工合同》，约定玄武城建公司将该工程的土建、水电、安装及附属设施等发包给国丰公司，承包范围为玄武区红山小营村地块经济适用住房10、11、15、16号楼、社区中心的土建、水电、安装及附属设施等，合同工期为2011年5月1日（以业主发出的书面开工令为准）至2012年9月11日，总日历天数为500天；合同价款为204414000元；发包人的现场负责人是徐某1，承包人的项目经理是徐某2；工程竣工验收达到合同约定标准且工程结算审计结束的，按审计结算价款付至95%，审定价的5%作为质量保修金，质量保修金在相应保修期满2年后30天内付至审计结算价款的98%，保修期满5年后30天内结清质量保修金（质量保修金不计利息）。

二、2011年5月8日，原告振伟公司（乙方）与被告国丰南京分公司（甲方）签订《红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）工程内部承包协议》，言明甲方研究决定对甲方承揽施工的红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）工程实行内部承包，双方达成如下协议：甲方成立红山小营村地块经济适用住房项目工程部，聘任祁某为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作；本工程由乙方进行内部承包，乙方对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外的一切债务由乙方负责清偿；本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方的收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担；乙方内部承包工程范围与建设单位和甲方签订的施工合同中约定的甲方施工范围一致；乙方按照甲方与建设单位竣工决算（审计报告）的工程款总额的2%向甲方交纳承包费用；工程结算经建设单位确认后，由甲乙双方共同与建设单位共同办理财务结算，由甲方在收到建设单位支付的工程尾款时扣除乙方承包工程总造价的2%承包费及实际发生的税费和其他主管应收取的费用后，三日内向乙方支付结算尾款。

在该承包协议抬头部分的乙方标注为祁某，并注明了其身份证号码，在协议尾部乙方落款处有祁某签名，并注明了其身份证号码，但同时加盖了原告振伟公司的公章。

三、案涉红山（小营村）地块经济适用房社区服务中心、16#、15#、11#、10#工程均由玄武城建公司于2013年6月8日组织竣工验收合格，并于同年6月25日经过南京市房屋建筑工程竣工验收备案。

四、2018年8月30日，被告玄武城建公司与被告国丰南京分公司签订《玄武区红山小营村经适房项目D标段工程结算清单》，该清单记载：审计审定数为183547530.50元，到票金额为181645286.80元，已付款为181286301.29元，未付款为2261229.21元。

五、祁某与原告振伟公司的法定代表人居某系夫妻关系，他们均系振伟公司的股东。除祁某和居某外，振伟公司无其他股东。

诉讼过程中，原告振伟公司称祁某是代表振伟公司与国丰公司签订的合同，由于振伟公司没有建设工程施工资质，而挂靠为法律所禁止，故振伟公司与国丰公司签订了内部承包协议，但双方实为挂靠关系，案涉工程施工的所有费用均实际由振伟公司支付，国丰公司在收取玄武城建公司支付的工程款后，扣除合同约定的费用，将其余工程款均支付给了振伟公司。因此，振伟公司系案涉红山（小营村）地块经济适用房社区服务中心、16#、15#、11#、10#工程的实际施工人。被告国丰公司、玄武城建公司对此均无异议，国丰公司及国丰南京分公司均确认尚欠振伟公司质保金2261229.21元未支付，玄武城建公司与国丰公司均确认玄武城建公司尚欠国丰公司2261229.21元未支付。

原告振伟公司为证明其系案涉工程的实际施工人，向本院提交了社会保险费专用收据、保险费结算单、银行进账单、转账凭证、收条、证明等证据。被告国丰公司、国丰南京分公司、玄武城建公司对此均无异议。第三人陈抚锦对此不予认可，认为上述证据不能证明原告系案涉工程的实际施工人，且在（2018）苏0102民初5669号案件的开庭审理过程中，国丰公司时称祁某是实际施工人，时称原告是实际施工人，但在本案中却高度认可原告的陈述，故双方存在恶意串通损害第三人的高度可能性。

原告另称，虽然原告是案涉工程的实际施工人，但原告请求判令“确认原告系南京市红山（小营村）地块经济适用房工程（D标段）的实际施工人”系事实确认，故申请撤回该诉讼请求。

本院认为：原告振伟公司系案涉红山（小营村）地块经济适用房社区服务中心、16#、15#、11#、10#工程的实际施工人，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向作为转包人的被告国丰公司、国丰南京分公司以及作为发包人被告玄武城建公司主张权利，并对案涉工程价款享有优先权。理由如下：

一、原告振伟公司系案涉承包合同的主体。对于合同主体的认定，应根据在合同中签字或盖章的主体以及实际承受合同权利义务的主体予以综合认定。虽然案涉承包协议的开头将案外人祁某列为合同主体，且祁某亦在合同尾部落款处签名，并标注了身份证号码，但在合同尾部落款处加盖有原告振伟公司的公章，结合祁某特定的身份（其系振伟公司法定代表人居某的配偶，且振伟公司仅此两名股东）以及振伟公司实际支付了案涉工程相关费用、国丰公司支付工程款的对象系振伟公司而非祁某等事实，可以认定振伟公司系案涉承包合同的合同主体。

二、振伟公司与国丰公司之间系挂靠法律关系。判断合同当事人之间的法律关系性质，不能仅依据合同的名称，更应着眼于双方在合同中所约定的权利义务内容。建设工程施工领域中的挂靠一般是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的法人、其他组织或个人，以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的企业名义承揽施工工程的行为。挂靠行为的基本特点是，挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目部等形式对外开展活动，挂靠者自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏，而被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。建设工程施工领域中企业内部承包一般是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持,对外以承包人名义承担施工合同权利义务。本案中，国丰公司与振伟公司签订的虽然名为内部承包协议，但根据双方的实质性权利义务内容，符合“挂靠”的法律特征，双方之间应为挂靠法律关系。

三、振伟公司符合“实际施工人”的法律特征。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、建设部《建设工程质量管理条例》等法律、法规在表述承包人概念时使用了“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”、“承包建筑工程的单位”等表述，而没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所提及，意在表达无效建设工程施工合同的承包人，包括违法分包人、转包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)等。建设工程经数次转包的，实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。实际施工人可能是法人、非法人组织、自然人。

原告振伟公司挂靠于国丰公司实际承建公司案涉工程，违反了法律、行政法规对建设工程施工企业实质资质管理的强制性规定，应属无效。由于原告系案涉工程的实际施工主体，符合“实际施工人”的法律特征，系案涉工程的实际施工人。

四、由于原告振伟公司系案涉工程的实际施工人，原告与被告国丰公司、国丰南京分公司、玄武城建公司均确认国丰南京分公司欠原告质量保修金2261229.21元未支付，玄武城建公司尚欠国丰公司质量保修金2261229.21元未支付，而质量保修金亦属于工程款的一部分，故原告有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求被告国丰南京分公司、国丰公司支付质量保修金2261229.21元，被告玄武城建公司承担连带责任。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权，旨在保护建设工程承包人的合法权益，保障承包人能及时获得工程款。因此，此处的承包人不仅包括与发包人存在合同关系的承包人，还包括实际施工人。实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，由于玄武城建公司与国丰公司就质量保修金约定了明确的付款期限，而原告向本院提起诉讼主张优先受偿权未超过质量保修金付款期限届满之日起六个月，故原告对质量保修金2261229.21元享有优先受偿权。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏国丰建设集团有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告南京振伟建筑工程有限公司质量保修金2261229.21元，被告江苏国丰建设集团有限公司、南京市玄武区城建发展有限责任公司承担连带清偿责任；

二、原告南京振伟建筑工程有限公司对被告南京市玄武区城建发展有限责任公司尚未支付给江苏国丰建设集团有限公司的工程质量保修金2261229.21元享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24890元，减半收取12445元，保全费5000元，合计17445元，由被告江苏国丰建设集团有限公司南京分公司、江苏国丰建设集团有限公司、南京市玄武区城建发展有限责任公司负担（此款原告已预付，三被告于本判决生效之日起十五日内将此款支付给原告，原告预交案件受理费的余款12445元由本院退回）。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　李伟

二〇一八年十一月三十日

书记员　　李程