再审申请人江苏国丰建设集团有限公司与被申请人南京振伟建筑工程有限公司、一审被告江苏国丰建设集团有限公司南京分公司、南京市玄武区城建发展有限责任公司、第三人某某建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

法定代表人：郭桂宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤静，江苏行知律师事务所律师。

一审第三人：***，男，1965年7月28日出生，汉族，住江苏省泗阳县。

委托诉讼代理人：周猛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翼，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。

再审申请人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）因与被申请人南京振伟建筑工程有限公司（以下简称振伟公司）、一审被告江苏国丰建设集团有限公司南京分公司（以下简称国丰南京分公司）、南京市玄武区城建发展有限责任公司（以下简称玄武城建公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018)苏0102民初8027号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国丰公司申请再审称，一、二审法院审理（2019）苏01民终546号案件期间，盐城市中级人民法院受理了对我司的破产清算申请。根据《企业破产法》第十七条、第十九条、第三十条规定，我司在玄武城建公司的2261119.21元质保金，应属于我司财产。二、我司与玄武城建公司签订建设工程施工合同，双方存在施工合同关系。我司进入破产程序，应优先适用破产法的相关法律规定，将涉案工程质保金纳入我司破产清算范围依法分配。三、一审判决认定振伟公司挂靠我司，实际施工人不能直接向发包人主张债权和优先受偿权，一审判决发包人玄武城建公司承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。本案二审虽然没有出具法律文书，但也应当对一审错误进行纠正。综上，我司在玄武城建公司的2261229.21元质保金应纳入破产清算范围，依法制定财产分配方案。故申请再审，依法改判一审判决。

振伟公司提交意见称，一、国丰公司破产管理小组已向一审法院提出执行异议函，法院裁定认为质保金是我司财产。二、我司是合同实际出资人和实际施工人，国丰公司和玄武城建公司只是表面签订合同，并未出任何资金。国丰公司申请再审提交的新证据没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。

***提交意见称，本案适用法律错误，且本案存在虚假诉讼嫌疑。

本院经审查认为，2011年玄武城建公司将本市红山小营村地块经济适用住房工程（D标段）10、11、15、16号楼、社区中心的土建、水电、安装及附属设施等发包给国丰公司施工（以下简称小营村工程），约定合同价款为204414000元，工程竣工验收达标后按审计结算价款付至95%，余5%作为质量保修金，保修期满5年结清。2011年5月8日，振伟公司与国丰南京分公司就小营村工程签订内部承包协议，约定国丰南京分公司聘任振伟公司祁祥为该项目部负责人，振伟公司自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险，承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任，负责本工程项目产生的一切对外債权和一切债务；向国丰南京分公司缴纳工程款总额的2%向的承包费外，其余部分作为振伟公司的收益。之后振伟公司组织施工，2013年6月8日经过南京市房屋建筑工程竣工验收备案，工程审计价为183547530.50元。2018年8月30日，玄武城建公司与国丰南京分公司签订结算清单，称到票金额为181645286.80元，已付款为181286301.29元，未付款2261229.21元。2018年11月30日，一审法院作出（2018）苏0102民初8027号判决：一、国丰南京分公司支付振伟公司质量保修金2261229.21元，国丰公司、玄武城建公司承担连带清偿责任；二、振伟公司对玄武城建公司尚未付给国丰公司的工程质量保修金2261229.21元享有优先受偿权。宣判后第三人***上诉。因其不符合上诉条件，二审作退卷处理。

2019年9月4日，国丰公司提供“江苏省盐城市中级人民法院于2018年12月21日受理了申请人廊坊兴丽格建筑装饰有限公司对被申请人国丰公司破产清算申请的民事裁定”为新证据申请再审，主张本案二审期间国丰公司进入破产清算程序，故要求将涉案质保金2261229.21元纳入国丰公司的破产清算范围。本案二审因第三人***不是适格上诉人而退卷，而一审判决发生法律效力时国丰公司尚未进入破产清算程序，故国丰公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回江苏国丰建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　钟爱莉

审判员　　朱志俊

审判员　　张　倩

二〇一九年十二月十日

书记员　　袁丽娜