青岛**建筑劳务有限公司、青岛红塔建设集团股份有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终7750号 上诉人（原审原告）：青岛**建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区长江路街道办事处。统一社会信用代码：91370211740367166U。 法定代表人：杨**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛红塔建设集团股份有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠海街道办事处海西路5138号。统一社会信用代码：91370211706476510T。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：刘淑林，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月15日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人青岛红塔建设集团股份有限公司（以下简称红塔公司）、被上诉人***建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初20756号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人红塔公司的委托诉讼代理人刘淑林到庭参加了诉讼。被上诉人***经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人租赁费649699.2元及以649699.2元为本金自2018年2月9日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至被上诉人实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息；支付上诉人租赁机具丢失赔偿款318833.4元，及以318833.4元为本金自2018年2月9日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至被上诉人实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人红塔公司之间存在建筑机具租赁合同关系，被上诉人红塔公司应当向上诉人支付建筑机具租赁费用。（一）本案中，上诉人有理由相信***有权代理被上诉人红塔公司与上诉人达成建筑机具租赁合同。***在本案中以被上诉人红塔公司项目经理的身份联系上诉人租赁建筑机具，而没有以青岛**建筑工程有限公司（以下简称**公司）的名义租赁上诉人的建筑机具。***指定的黄岛区六汪镇世纪之都项目工地公示牌显示施工单位为被上诉人红塔公司，***以红塔公司项目经理的身份在工地负责施工，使上诉人相信***即是红塔公司的项目经理，其有红塔公司的代理权。在整个送货过程中，上诉人没有与***或**公司签订过任何合同。上诉人一审提交的出库单、入库单都表明收货单位为红塔公司而非**公司。上诉人与***达成口头协议后，上诉人按约定将租赁的建筑机具送至***指定的黄岛区六汪镇世纪之都项目工地。出库单、入库单抬头处都注明收货单位为红塔建筑公司、红塔建设、红塔建筑、红塔工地***、六旺红塔建筑公司***等名称，有6**有**公司但**公司前边也注明了红塔建筑，证明上诉人将出租的建筑机具送至被上诉人红塔公司的工地。以上出库单及入库单均有涉案工地材料员的签字确认，***从未对出库单及入库单注明的名称提出异议或进行修改。证人***证明其作为红塔公司的工作人员，而不是以**公司员工的名义工作，其在黄岛区六汪镇世纪之都项目工地担任材料员期间，收取了上诉人的建筑机具并在出库单上签字确认。使得上诉人相信***是红塔公司的代理人，是红塔公司租赁了上诉人的建筑机具。（二）上诉人不知道***没有红塔公司的代理权且无过失。涉案工地没有标注**公司的任何标志或标牌，***也没有以***或**公司的名义与上诉人签订租赁合同。***及**公司也没有向上诉人支付过租赁费用。二、红塔公司是涉案工程的承包方、施工单位，上诉人是涉案工程唯一的建筑机具出租单位，双方之间虽未签订书面的租赁合同，但被上诉人在施工中实际使用了上诉人的建筑机具，其应当向上诉人支付租赁费。上诉人对红塔公司与**公司之间的《工程承包合同》不知情，该合同名为分包，实为转包，红塔公司违法转包涉案工程，该合同为无效合同。假使该合同为分包合同，**公司没有相应的施工资质，红塔公司将涉案工程分包给没有资质的**公司，该合同仍为无效合同。退一步讲，假使该分包合同有效，红塔公司将涉案工地的部分项目分包给**公司，但红塔公司作为承包方仍在涉案工地施工，红塔公司施工中使用的建筑机具仍是上诉人的，也应当向上诉人支付建筑机具租赁费。根据红塔公司与**公司2017年6月3日签订的《补充协议》，红塔公司在2017年6月3日直接参入并组织施工本项目，红塔公司全权负责涉案工程竣工结算的进行与上报及审核。证人***证明2017年6月其离开工地时，上诉人出租的建筑机具仍在工地使用。红塔公司称其已将涉案工程款全部支付给**公司，但红塔公司未提交其与**公司之间的结算报告，无法证明其与**公司已经结算并已支付全部工程款。三、红塔公司是涉案工程的承包方、施工方，负责工地的管理，根据《补充协议》约定2017年6月3日红塔公司也已负责工地全部施工，上诉人在此期间于涉案工地丢失了部分建筑机具，价值318833.4元，红塔公司应当负责赔偿。 红塔公司辩称，一、上诉人无权向红塔公司追索租赁费、机具丢失赔偿款，上诉人向红塔公司提起的诉讼请求无任何事实和法律依据（一）***与上诉人联系建筑机具租赁业务不构成表见代理。***没有红塔公司的代理权，既无法证实***向上诉人表示过自己具有红塔公司的代理权，也无法证实***代理红塔公司与上诉人订立过建筑机具租赁合同。而且，根据黄岛区建设局的要求及行业惯例，建筑工地上必须明确标注总包单位名称，所以，涉案项目工地才会出现“红塔建工”等字样，不能据此认红塔公司系涉案项目的实际施工人。上诉人提交的6**库单等显示“**公司”、“**建筑”可见上诉人知晓**公司的存在，也知晓**公司系收货人，其并非善意第三人。上诉人提交的证据也证明其明确知道**公司承包了涉案建筑工程，即使***确实与其联系了建筑机具租赁业务，***的相关行为也应当是代表**公司的职务行为，应由**公司承受。综上可知，***并没有通过其行为造成足以使善意第三人相信其有代理权的表象，上诉人也远非善意第三人，***与上诉人联系建筑机具租赁业务不构成表见代理。（二）红塔公司从未接收、使用过上诉人提供的建筑机具。上诉人是按照***的指示运送建筑机具，上诉人一审提交的出库单、入库单签字负责人为***、***、***等人，证人***证言和证据均已证实***、***、***等均为***所雇佣，而非红塔公司雇佣。红塔公司与**公司《补充协议》约定材料、物资验收合格后乙方（**公司）指定现场财务票据及材料验收人为***或***，由此可知，***、***等人系**公司的员工。上诉人并未提交证据证明上述人员与红塔公司存在代理或者劳动用工关系，无法证明上述人员的行为系代表红塔公司的职务行为。2016年6月30日红塔公司将案涉工程（青岛市黄岛区六汪镇世纪之都10#-12#楼及网点工程）分包给**公司，双方签订《工程承包合同》，由**公司负责施工。2017年6月3日双方签订了《补充协议》，约定红塔公司负责案涉工程的组织、管理、监督、监管工作，只是为了防止因**公司资金断裂导致工程无法顺利完工而加强了对工程的管理力度，工程的实际施工人仍然是**公司。综上可知，上诉人提供的建筑机具均由**公司法人***雇佣的员工签收，涉案工程项目自始至终也是由**公司实际施工，红塔公司从未接收、使用过上诉人提供的建筑机具，上诉人没有理由要求红塔公司承担该建筑机具的租赁费。（三）红塔公司并非案涉建筑机具租赁合同的相对方。案涉建筑机具租赁纠纷系***与上诉人之间的纠纷，红塔公司不认识上诉人，更没有参与到该租赁合同中，对上诉人与***之间的纠纷更加不知情。（四）红塔公司并不清楚上诉人的建筑机具租赁、使用情况，也不清楚上诉人是否丢失建筑机具，上诉人也未举证支持其诉请，红塔公司对上诉人的主张不予认可。二、上诉人不能就其租赁费用向红塔公司主张权利。红塔公司已通过以房抵债的等方式将案涉工程价款全部支付给**公司，因此上诉人无权向红塔公司索要租赁费用。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被上诉人支付租赁费649699.2元；2.判令被上诉人支付以649699.2元为本金自2018年2月9日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。诉讼过程中，**公司申请追加诉讼请求：判令被上诉人支付租赁机具丢失赔偿款318833.4元，及以318833.4元为本金自2018年2月9日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2016年6月30日，红塔公司（甲方）与案外人**公司订立《工程承包合同》，合同工程名称为世纪之都一期10/12#住宅楼及网点工程，地址在黄岛区六汪镇，项目负责人为***。合同约定由甲方向乙方收取管理费和其他费用及各种税金。乙方自主组织各类生产资源，包括向社会租赁和购买，享有自主向社会租赁购买后生产资源的处置权。 **公司主张自2016年起，其向红塔公司六***之都工地出租建筑设备，合同建立，双方之间未签订书面合同，***系红塔公司的项目经理，**公司与***达成的口头协议。为证明自己的主张，庭审中，**公司提交了案外人***、***于2017年11月5日出具的证明一份，该证明载明：今证明世纪之都六汪项目部所租赁的**劳务公司钢管扣件模板租赁已于11月5号送完。证明落款手写有“青岛红塔建筑工程公司世纪之都项目部”字样，显示由***、***签字并捺印。**公司还提交了其公司的建筑设备出库单、入库单及建筑机具租赁发货明细表用以证明建筑设备租赁、返还情况。入库单显示**公司出租的钢管、扣件等建筑设备的收货由案外人***、***或***在收货人、负责人或仓库负责人处签字确认收到货物。入库单显示由***、***在发货人处签字确认。出库单及入库单抬头处由**公司注明付给单位为红塔建筑公司、红塔建设、红塔建筑、红塔建筑**公司、红塔工地***、六旺红塔建筑公司***等名称。建筑机具租赁发货明细表发货人处由***填写“***代***签”字样。**公司还提交了工商服务业统一收款收据，用以证明支付装卸费、运输费情况，**公司在收据的客户处填写的为六汪工地、**劳务、红塔建筑（**公司）、**建筑等名称。 **公司主张***、***是红塔公司的工作人员，***是红塔公司的项目经理。 2021年1月15日，**公司曾以红塔公司、***为被告向一审法院起诉，案号为（2021）鲁0211民初1971号，一审法院经审理后认为**公司以***为被告，被告主体不适格，因此裁定驳回了**公司的起诉。**公司不服上诉至青岛市中级人民法院，该院做出（2021）鲁02民终1004号民事裁定书，撤销（2021）鲁0211民初1971号民事裁定，指令一审法院审理本案。 在（2021）鲁0211民初1971号一案审理过程中，**公司申请证人***出庭作证，***称其是***雇佣的工人，由***发放工资，其在世纪之都工地负责接收**公司的建筑材料，其是给青岛红塔公司干活，出库单上的***是其本人签字，***是***雇佣的材料员，***是***雇佣的项目经理。 红塔公司主张与**公司之间不存在建筑设备租赁合同关系，红塔公司根本不认识**公司，其将世纪之都工程分包给**公司。***不是红塔公司的项目经理，系**公司的法定代表人。 **公司除提交上述证据佐证自己的主张外，未提交其他证据证明其与***之间存在订立涉案租赁合同的合意，亦未提交证据证明***、***、***与红塔公司之间存在代理或者劳动用工关系，***、***、***的行为系代表红塔公司的职务行为。***、***未到庭就其出具的证言接受法庭及各当事人的询问。经一审法院依法向**公司释明其是否需要追加案外人**公司作为本案被告参加诉讼，**公司明确表示不追加。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建筑设备租赁合同纠纷，**公司提交的证据能够证明涉案建筑设备送至了世纪之都项目工地并用于项目使用，但**公司未提交证据证明其与***之间存在订立涉案租赁合同的合意，亦未提交证据证明***、***、***与红塔公司之间存在代理或者劳动用工关系，***、***、***的行为系代表红塔公司的职务行为。***、***未到庭就其出具的证言接受法庭及各当事人的询问。因而，不能认定**公司与红塔公司之间存在合同关系。***系案外人**公司的法定代表人，红塔公司系将世纪之都10#-12#楼及网点工程分包给**公司施工，**公司提交的证据也证明其明确知道**公司承包了涉案建筑工程。***系**公司的法定代表人，因此假如确系**公司主张的***与其之间联系建筑设备租赁业务，***的相关行为也系代表**公司的职务行为，相关权利义务关系应由**公司承受。红塔公司和***不是**公司的合同相对人，**公司要求红塔公司和***支付租赁费等诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。***经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃辩论及质证权利，不影响一审法院依查明的事实依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：驳回青岛**建筑劳务有限公司的诉讼请求。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人申请证人***出庭作证，拟证明2016年***跟随***在黄岛区六汪镇世纪之都项目工作，***是红塔公司世纪之都项目部负责人，负责整个工地施工，2017年6月***的工作人员撤离涉案工地，红塔公司的人员接管涉案工地施工，上诉人系涉案工地唯一的建筑机具出租单位。 向证人出示2017年11月5日***和***书写的证明，证人认可系其签名。向证人出示被上诉人提交的工程结算明细八红塔公司代**公司垫付费用，证人认可垫付凭证中***的签名系其本人所签。 证人称，《证明》中红塔公司世纪之都项目部系工程的全称，***负责该项目部，并无项目部印章，***是***的妹夫，在工地干材料员，证人本人、***、***与红塔公司无关。**公司是***的公司，其给***干活，其从2016年10月至2017年11、12月份在涉案工地，2017年6月红塔公司的员工***监管工地，2017年4、5月份在工地就见不到***了。其在垫付凭证上签字系因***不在工地，红塔公司让其在凭证上签字，具体代表哪个单位不清楚，其找***开工资，若***不给，红塔公司从结算中给其扣除，红塔公司给了其5000元，其他工资因找不到***没有发放。 上诉人对证人证言发表质证意见，一、证人证言可以证明***是红塔公司世纪之都项目部负责人，负责项目的具体施工。二、在2017年5月份左右红塔公司实际参与了涉案工程的施工。三、涉案工地管子扣件的租赁单位是上诉人。 被上诉人对证人证言发表质证意见，一、证人证实证人系***的**公司雇佣人员，与红塔没有关系，根据相关建筑部门的要求必须在工程上标注总包单位名称，但不能代表该工程实际施工是红塔公司，并且也没有红塔公司项目部的任何印章。二、结合红塔公司与**公司的补充协议，红塔公司在2017年6月份参与该项目的管理工作，并提供资金。三、红塔公司的工作人员在项目工地实施监督管理工作，证人证明**公司也有工作人员在现场。四、结合补充协议充分证明***在工地负责的工作范围以及红塔公司让监管人员找其在垫付凭证上签字。 被上诉人提交世纪之都一期10#-12#住宅楼、网点工程款明细表，其中明细表第一项是红塔公司和建设单位的总结算金额12953030.65元。第二项、第三项是与**公司无关。第一项减第二和第三项等于第四项，明细表的第四项是红塔公司与**公司结算金额11416514.65元。第五项是甲方实际拨款12629204.90元。第五项减去第六项案外人的保温涂料和室外配套1498103.10元等于第七项，是**公司的实际拨款11131101.80元。第八项是红塔公司代**公司垫付的工程款5315110.03元，特别备注2019年5月6日结算前垫付4290697.48元、2019年6月结算之后红塔公司又垫付1024412.55元，基本上都是人工费。第九项是***项目资金周转借款193743元。第十项是**公司欠红塔公司的税金764630.67元。第十一项是**公司欠红塔公司5%的管理费278353.36元。第十二项红塔公司已付**公司5849448元，其中顶房款2944448元（顶房明细）、收现款2905000元（收据）。第十三项是红塔公司累计已付**公司款项12401285.06元，第十四项实际拨款减去已付款合计，**公司欠红塔公司1270183.26元，红塔公司已超付**公司款项。第十五项是项目借款200000元，***借***20万承兑，有借条，与本案无关。 上诉人对被上诉人提交结算单据质证称，一、无法证明被上诉人与**公司已实际结算，被上诉人与**公司签订的工程承包合同，工程的名称为世纪之都一期10至12号住宅楼及网点工程，与被上诉人和建设单位望海源集团结算内容一致，无法看出被上诉人主张的涉案工程保温涂料及室外配套不是**公司施工的，被上诉人提交的保温涂料及室外配套工程的施工合同无法认定其真实性，无相应的付款证明，被上诉人主张的其与**公司的结算值为被上诉人与甲方的总结算减去保温涂料及室外配套不成立。二、关于被上诉人向**公司的付款情况，被上诉人代**公司垫付的资金无法证明其真实性，无法证明是代**公司垫付的。证人***称其在垫付单据的签字是红塔公司让他签的，而不是***或**公司，可以证明被上诉人主张的代**公司垫付5315110.03元没有经过**公司的确认，均系被上诉人自行支付。三、被上诉人提交的2017年5月1日至2022年9月20日垫付单据中收款单位及发票的单位均为红塔公司，而非**公司，该宗单据中未体现代**公司付款。对被上诉人主张的垫付金额不认可。被上诉人主***公司借款193743元仅有一份借条，该金额全部用现金支付与事实不符，不认可。因**公司与被上诉人至今未形成结算，被上诉人主张的税金及5%的管理费均不成立。故，上诉人对被上诉人主张的其与**公司之间的结算及付款均不认可。 本院对证据认定如下：证人证言与被上诉人和**公司的补充协议以及证人在被上诉人提交的垫付凭证中的签字相印证，本院对证人证言真实性予以确认。对被上诉人提交的结算凭证等证据，因与本案无直接关联性，故本院不予确认。 二审查明，2017年6月4日红塔公司（甲方）与**公司（乙方）的补充协议记载，甲乙双方于2016年6月23日签订的关于世纪之都10#11#12#楼及网点工程承包合同，做如下补充条款：1、甲方于2017年6月3日直接进入并组织施工本项目。2、甲方安排分管经理**同志全权负责项目的全部工作。3、乙方现场管理人员必须根据甲方要求跟上项目安全、质量、进度等方面的检查、督促、监管、汇报工作。10、甲方收取乙方管理费为工程总造价的5%（总造价为扣除甲方工料前）。11、材料、物资验收合格后乙方指定现场财务票据及材料验收人为***或***，所有上述票据及材料数量价格确认由***或***报甲方**确认后入账。 上述补充协议第11条**公司指定人员***或***姓名处加盖有**公司的财务专用章。据此可以认定***或***系**公司的工作人员。 上诉人2016年11月6日出具的编号4860434出库单记载收货单位为红塔建筑**公司，仓库负责人***；2016年11月10日编号4860435出库单记载收货单位为红塔建筑（**），负责人***。2016年11月25日编号4139994收据记载，填票人***，客户红塔建筑（**公司），钢管运费700元；2016年11月26日编号4139995收据记载，填票人***，客户红塔建筑（**公司），大车运输费钢管与木架板700元；2017年1月10日编号4139997收据记载，填票人***，客户红塔建筑公司（**）六汪工地，大车运输费钢管700元；2017年1月11日编号4139998收据记载，填票人***，客户红塔建筑公司（**）六汪工地，钢管运输费700元。 2016年11月1日编号4139992借款收据记载，填票人**劳务***，收款人***，客户**建筑，**劳务借给**建筑**诚（成）现金1500元整。 另查明，在一审中，上诉人**公司明确由被上诉人红塔公司承担租赁费及赔偿损失的责任，被上诉人***构成表见代理，由红塔公司承担全部责任。 二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案焦点问题是红塔公司是否为本案建筑机具租赁合同的相对方。 第一，关于***租赁机具的行为，是否构成表见代理问题。上诉人称本案建筑机具租赁并无书面合同，其提供了数份入库单以证明，但是上诉人提供的入库单记载的收货单位名称并不统一，因此，本案被上诉人***的行为是否构成表见代理，需结合合同的履行进行综合判定。本院认为，首先，上诉人主张本案建筑机具租赁系与***联系，但***并未与上诉人签订任何加盖红塔公司公章的书面文件；其次，在送货过程中，上诉人的出库单记载的收货单位为红塔建筑**公司的证据，可以证实上诉人明知**公司与红塔公司之间的关系；最后，上诉人在2016年11月1日向***借款的事实可以证明其对于***较为熟悉，且明知**公司与***的关系。因此，上诉人主张其本案的建筑机具租赁合同系其与红塔公司签订，被上诉人***构成表见代理的主张，不能成立。 第二，本案合同主体应为**公司。2016年6月30日**公司与红塔公司签订工程承包合同，红塔公司将世纪之都一期10-12号住宅楼及网点工程承包给**公司施工，**公司享有自主向社会租赁购买生产资源的处置权。2017年6月4日**公司与红塔公司签订补充协议，约定红塔公司于2017年6月3日直接参入并组织施工涉案项目，**公司根据红塔公司要求跟上项目安全、质量、进度等方面的检查、督促、监管、汇报工作。因此，涉案项目的实际施工人系**公司，***系**公司的法定代表人，***与上诉人达成建筑机具租赁合同并实际使用了上诉人的建筑机具，其行为应系代表**公司，行为后果应由**公司承担。上诉人主张涉案建筑机具租赁合同的相对方系红塔公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人**公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13485元，由上诉人**公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　解　鲁 审 判 员　　*** 审 判 员　　温　燕 二〇二二年十月九日 法官助理　　徐　慧 书 记 员　　***