***与河南华盛建设集团有限公司、天津立达房地产有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

天津市西青区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津0111民初5304号

原告：***，男，1970年11月10日出生，汉族，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：李俊梅，天津华盛理律师事务所律师。

被告：河南华盛建设集团有限公司，住所地林州市采桑行政街37号。

法定代表人：宋俊才，总经理。

委托诉讼代理人：王阳，天津冠达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王茉，天津冠达律师事务所律师。

被告：天津立达房地产有限公司，住所地天津市南开区卫津南路78号立达公寓E、F座三层。

法定代表人：郭广良，董事长。

委托诉讼代理人：王颖，天津日昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昊，天津日昇律师事务所律师。

第三人：天津天之邦建筑工程有限公司，住所地天津市南开区宾水西道中段南侧奥城38号楼1门1002。

法定代表人：沈庭，经理。

委托诉讼代理人：张金星，天津益农律师事务所律师。

原告***与被告河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、天津立达房地产有限公司（以下简称立达公司）及第三人天津天之邦建筑工程有限公司（以下简称天之邦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李俊梅，华盛公司之委托诉讼代理人王阳、王茉，立达公司之委托诉讼代理人王颖、李昊，天之邦公司之委托诉讼代理人张金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判决华盛公司、立达公司支付工程欠款5444144元及自2012年10月1日至实际给付之日同期贷款利息损失；2.依法判决华盛公司、立达公司支付质量保证金1024676.6元及自2014年9月30日至实际给付之日同期贷款利息损失；3.诉讼费用由华盛公司、立达公司承担。事实及理由：***在2008年用天之邦公司（原名天津市天邦保温工程有限公司）的资质，承包华盛公司总包的立达公司发包的华韵欧风工程中的外墙保温工程，2008年4月开工，2012年10月竣工。在2018年11月进行了工程结算、结算工程总造价为20493532元，已支付工程款14024711.36元，尚欠6468820.64元未付，其中质量保证金1024676.6元。***多次找华盛公司催要，华盛公司以立达公司未支付到期的总包工程款为由，拒绝支付，故诉至法院。

华盛公司辩称，请求驳回***的全部诉讼请求。涉案工程是立达公司认可分包给天之邦公司的工程，华盛公司对该工程是合法分包；立达公司结算的工程款华盛公司已经支付给天之邦公司；华盛公司与***没有直接合同关系，***起诉华盛公司无法律依据；即使本案确认***是实际施工人，根据建设工程司法解释一，华盛公司对涉案工程是合法分包，不同意支付***工程款。

立达公司辩称，请求驳回***的全部诉讼请求。***系天之邦公司为涉案工程指定的项目经理，不具有实际施工人身份，无权要求支付工程款及利息；立达公司作为涉案工程的发包人，截止目前并不欠付华盛公司工程款，不应承担任何付款责任；涉案工程存在的质量赔偿应在最终结算时一并解决，因此立达公司也不欠付华盛公司工程款；涉案工程未能结算的过错在于天之邦公司，故对于***要求支付利息的主张不予认可。

天之邦公司述称，对***诉讼请求没有异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

2006年12月19日，立达公司与华盛公司签订一份《天津市建设工程施工合同》，立达公司将华韵欧风项目（博雅苑）一期施工总承包工程交由华盛公司施工，包括桩基、土建、水暖电、消防、室内外装饰装修、设备安装及预留预埋工程，合同价款为47450551元。双方又于2007年5月22日签订两份《天津市建设工程施工合同》，立达公司将博雅苑二期、三期工程交由华盛公司施工，包括基础、土建、给排水、采暖、电气、装饰装修、设备安装及预留预埋工程，合同价款为58893979元及62884983元。

天之邦公司主张立达公司推荐天之邦公司就涉案工程进行施工。当时立达公司及华盛公司均清楚是推荐的***施工该项目。

2008年6月26日，立达公司、华盛公司及原天津市天邦保温工程有限公司共同盖章确认《立达房地产工程造价（材料单价）确认单》、《华韵欧风外墙保温及保温线条价格确定及计算方法表》及《保温线条计算示例》，并备注：本价格为包含了施工费、税金、损害率、管理费、运输费等全部费用，结算不加任何费用，本工程的前期工作均由工程部完成，且价格确认时保温单位已经进场施工。

2008年7月28日，华盛公司（甲方）与原天津市天邦保温工程有限公司（乙方）签订一份《立达华韵欧风工程外墙保温工程协议书》，载明工程名称为立达华韵欧风一、二、三期外墙保温工程，合同采用固定单价合同，具体单价按甲方和立达公司确认单价扣除甲方各种税费8%后即为乙方施工固定单价，单价一次性包死，不做任何调整，合同总价款按实际施工面积计算工程量，乘以不同厚度单价计算工程总价。付款方式按立达公司支付外墙保温款的数额、日期专款专用，立达公司资金到甲方账户后扣除甲方各种税费8%后，7个工作日内支付给乙方，竣工结算及保修金依照立达公司与甲方的合同条件执行。对于所有外墙保温按实际施工面积实测实量以平米计算（阳角重叠部位扣除），装饰线按实际施工延长米计算（阳角重叠部位扣除），结算工程量按甲方、乙方、立达公司三方核实的工程量为准。承包人派驻工地项目经理为***。

对于立达公司与华盛公司之间结算及付款情况。立达公司与华盛公司于2014年3月22日签署《华韵欧风博雅苑三期工程结算确认书》，确认审核金额为98923178元，并注明本结算未包含GRC、保温预算外部分及倒运土方机械台班签证和总包服务费。双方又于2014年8月21日签署《华韵欧风博雅苑一期工程结算确认书》及《华韵欧风博雅苑二期工程结算确认书》，确认一期审核金额为97323813元，二期审核金额为120495155元，并均注明本结算未包含GRC、保温预算外部分。双方主张保温工程预算内的12589161元已经结清，当时外墙保温工程量没有确认，所以没有结算。华盛公司认可已收取立达公司工程款316742146元。

华盛公司承包的涉案工程于2014年5月21日全部竣工验收完毕。

***提交一份由华盛公司于2018年11月出具的《结算》材料，载明工程名称为华韵欧风外墙保温工程，工程造价为20493532元，开工日期为2008年4月份，竣工日期为2012年10月份，已付工程款数额为14024711.36元，未付工程款数额为6468820.64元。该结算单加盖有华盛公司的公章。***主张该结算书中的单价因为施工过程中有过签证变更，所以与华盛公司与天之邦公司签订的合同单价不一致。华盛公司认可该结算单上的加盖公章的真实性，但认为该材料只是天之邦公司及***上报的结算件，没有进行工程量的核对，对单价也没有认可，只能证明立达公司支付给华盛公司的工程款已经全部支付给天之邦公司。立达公司对于该份结算单不予认可，认为该结算单只是申报资料，不是正式的结算资料，不能证实就涉案工程尚有工程款未给付，且立达公司只与华盛公司进行结算。

与此同时，***主张上述结算书有立达公司聘请的结算公司技术人员申姗签字，应视为立达公司对于该结算的确认。华盛公司主张申姗不是该公司工作人员，对其签字情况不清楚。立达公司主张申姗不是该公司工作人员，是2018年6月天之邦公司第一次提交结算申请时计划聘请造价公司的一个工作人员，但并没有形成一致意见，所以最后没有委托该造价公司。本院认为，***主张的申姗为立达公司人员并未提交相关证据，也未提交证据证明申姗是否有职权确认涉案工程工程量，故对于***主张申姗签字视为立达公司确认的主张，本院不予确认。

针对上述结算，立达公司提交另一份华盛公司于2018年6月出具的《结算》材料，载明载明工程名称为华韵欧风外墙保温工程，工程造价为18271655元，该结算单加盖有华盛公司的公章。

华盛公司提交一份***与该公司经理刘书增在2019年5月4日的录音，该录音显示刘书增问***：“你弄得什么结算？说结算了，我就不知道呀，但咱没有结算呢，怎么回事？”***回答：“就没有结算，回来我一会吧一会我给你拿过去”。

关于涉案工程是否结算的问题。虽然***提交了一份2018年11月加盖有华盛公司印章的结算单，但该结算单并未参照合同约定由立达公司、华盛公司及天之邦公司三方共同对工程量进行确认，该结算单的单价也与三方约定的固定单价不符，且涉案工程存在两份不同结算时间和结算价格的结算单，华盛公司对于该结算单载明的工程量也并未核实，故***提交的结算单，不能认定为华盛公司与天之邦公司及***就涉案工程进行的结算，对于其上载明的结算价格，本院不予确认。

经本院释明，***对于涉案工程的已施工工程造价拒绝申请鉴定。

***提交一份原天津市天邦保温工程有限公司出具的一份《证明》，其上载明“天津市天邦保温工程有限公司2008承包的河南华盛建设集团有限公司的华韵欧风外墙保温工程的实际施工人是***，我公司与***之间均认可以上工程款直接付给***。”对该份证据华盛公司与立达公司均不予认可，但天之邦公司对于该证据的真实性认可，主张该证据系天之邦公司在变更名称之前出具的，证明内容属实。

关于***与天之邦公司之间的关系。***主张其借用天之邦公司资质与华盛公司签订合同，***与天之邦公司之间没有合同关系，没有签订过任何协议，其也不是天之邦公司的工作人员，在该公司也没有职务，更没有从天之邦公司处领取过工资或缴纳社保，天之邦公司没有参与涉案工程施工，亦没有收取***管理费。天之邦公司对***的主张均予以认可。

另查，原天津市天邦保温工程有限公司于2012年10月29日并更企业名称为天津天之邦装饰工程有限公司，又于2018年12月7日变更企业名称为天津天之邦建筑工程有限公司。

本院认为，涉案的《立达华韵欧风工程外墙保温工程协议书》的合同双方为华盛公司与天之邦公司，但通过天之邦公司出具的证明及相关陈述，可以证明***系借用天之邦公司的施工资质承揽的涉案工程，***为诉争工程的实际施工人，故涉诉的《立达华韵欧风工程外墙保温工程协议书》因违反了法律强制性规定应无效。

关于华盛公司与立达公司辩称***主体不适格的抗辩意见。不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，因此***起诉要求支付工程款，符合相关规定，华盛公司与立达公司的抗辩意见，本院不予支持。

关于***要求华盛公司与立达公司支付工程款及逾期付款利息的问题，通过各方陈述和现有证据，能够证明***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，但由于各方没有就具体的施工工程量进行确认，通过***提交的证据也不能证明其具体的施工工程量及工程造价，经本院释明，***拒绝就涉案工程的工程造价申请鉴定，故涉案工程应支付工程款数额无法确定，因此对于***要求华盛公司及立达公司支付工程款、质保金及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

案件受理费28541元，全部由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判员　　孙伟

二〇一九年七月二十六日

书记员　　康姝

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。