***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽河中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽74民终156号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月10日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人:解学国，辽宁学国律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，辽宁学国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月12日出生，汉族，个体经营者，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人:**，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1973年11月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：**，北京**（沈阳）律师事务所律师。 原审被告:盘锦市**房地产开发有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁辽河律师事务所律师。 原审被告:盘锦市城建建筑有限责任公司，住所地：双台子区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***与被上诉人***、***、原审被告盘锦市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、盘锦市城建建筑有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，***于2019年7月22日诉至辽河人民法院，辽河人民法院于2020年11月27日作出（2019）辽7401民初1311号民事判决。***、***不服上诉至本院，本院作出（2021）辽74民终33号民事裁定，撤销一审判决，发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后作出（2021）辽7401民初666号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人解学国、**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审被告**公司的委托诉讼代理人王方皓、***到庭参加了诉讼，城建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，驳回***对***的诉讼请求，***不应当向***给付工程款1199153.2元及利息。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.***主张工程款的依据和取费标准，应参照***与***签订的合同约定的价款折价补偿。1.***依据其与***签订的《**住宅施工合同》及《补充协议》主张工程款，因二人属于无施工资质主体，导致合同无效。2.***是案涉工程的发包人，***是转包人，***是实际施工人。***进入工地施工，合同版本唯一，就是其与***签订的合同。故其向***主张工程款的依据和取费标准应与***一致。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***与***签订合同约定***应取得的工程款是总价款的87%(另13%的管理费中包含***应付的税金)。二、***收到***支付的230万元是案涉工程款，应全额支付给***，一审判决部分评价是错误的。1.违反处分原则。***要求***支付工程款，其在起诉状中称***收到拨付进度款230万元，但***仅向***支付130万元进度款后便停止支付其余进度款，导致***无法继续施工，后经***协调并承诺后期工程款由其支付。由此可见，***对***的付款义务针对后期工程，之前进度款应当由***支付，且***诉请中明确要求***承担付款责任。2.***与***的合同约定主材下调5%、***收取***含工程税金及管理费13%等内容，是双方真实意思表示。3.非法利益不予保护。一审法院认定***作为甲方与***签订的《**住宅施工合同》及补充协议系再次转包，上述约定内容属于非法转包利益，不予保护。***收取的工程款230万元应全额支付***。三、***支付**28万元临建费，已包含在鉴定报告的工程造价中，应在给付***的工程款中扣除。四、关于***未施工项目、材料费等项目扣减，请本院公平处理。 ***辩称，***完成了地基基础施工，本案中并未主张，但未放弃诉权。1.案涉工程虽然无效，但参照合同计价符合法律规定，挂靠管理费不应扣减。最高人民法院民一庭2021年第20次《会议纪要》明确载明，建设工程施工合同无效时，承包人请求实际施工人按照合同支付管理费约定不予支持，所以***与***合同中关于挂靠管理费的属于无效。如果***坚持***与***之间合同可以作为结算依据，则《补充协议》第7条约定“如果每平米不到1200元，按每平米1200元计算”，现有造价约438元每平方米，按照1200元每平方米计算，***应支付的价款远远高于一审判决金额，构成自认。***作为发包方，要求扣减挂靠管理费的主张不应支持。2.本案存在两次发包行为，一审判决分别评审，符合基础事实。***挂靠在**公司名下，与挂靠在城建公司的***签订合同，***作为承包人承揽后，直接将全部工程转包给了***，但是***在没有履行任何施工、管理义务的情况下中途自愿退出，没有履行过承包合同，至11层顶的整体工程均为***实际施工，***将竣工验收合格的工程交付后，发包人取得了物化后的劳动成果，应当支付相应的对价。对于管理费及材料款下调的问题，***与***无此方面约定，不应支持。3.28万元临建费用是***进场前发生，系***、***与**之间的债权债务关系，与***无关，且本案的造价鉴定金额中未包含临建价款，与本案也无关。 ***辩称，1.***施工部分的工程款取费标准不应按照其与***签订的施工合同标准执行。在施工过程中***已经与双方解除合同，撤出工地，后续的施工完全与***无关，后续是***与***之间的合同关系，继续按照***与***的合同约定确定工程款的取费标准没有法律和事实依据。由于鉴定机构按照《2008辽宁省建设工程费用标准》作为本次工程造价的取费标准，造成鉴定结论的根本错误。***是个人承揽工程施工，取费标准不应该按照建筑施工企业标准收费，包括本次工程造价中支持了企业管理费、利润、税金等，都不是应当支付给个人的施工费用。***已经明确人工费全部支付完毕，欠的是材料费，鉴定就应当针对材料部分的价值进行，不应当错误的做出本次鉴定结论。2.***并不是转包人，而是与***一样的实际施工人，只是后期退出了该工程。***参与了项目的施工，包括前期的部分和***入场后的部分施工，双方一直是联合施工的关系，***也支付了费用。至于后期***和***的各自工程量，***未提供证据证明全部是其一人完成。虽然***后期被迫退出了工程，但是不能认定***没有参与过该工程，没有支付工程费用。退一步讲，即便是转包给***，也不等于***完全没有参与过施工。3.***向***转款共计230万元，包括前期**的工程款，一审判决认定的数额不对。一审法院调取***的银行交易记录记载的***向***付款的交易数额是230万元，而不是258万元。故***基于该项目总计向***支付了230万元，包括前期向**支付的工程款。4.***实际参与了部分施工，其先后向**支付工程款37万元，向***支付工程款150余万元，其余款项支付各种人工费、施工费等。5.***早已退出该工程，没有义务向***支付工程款，也没有义务返还已经收到的工程款。***所得并不是非法利益。一审判决***承担付款义务是正确的。 **公司述称，其为原审被告并非被上诉人，不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、城建公司向***支付剩余工程款1637127.25元及相应利息（从工程完工的次日2014年7月1日起至实际付款之日止）；2.判令***、**公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：***与***于2013年6月1日签订《**住宅工程施工补充协议》。协议首部的甲方手写为“盘锦**房地产开发有限公司曙光项目部”、乙方手写为“盘锦市城建建筑有限责任公司”，落款签字人分别为甲方***、乙方***。协议约定甲方将“***下**39#、40#住宅楼工程项目”承包给乙方施工，工程内容为“施工图所含全部工程内容（除甲方指定分包工程外）”，承包范围为“甲方提供给施工图全部项目（不含：门窗、电梯、供水设备、楼梯扶手、外墙涂料、防水）。承包方式为“本工程采取施工总承包、包工包料、包工期、包质量、包安全、***施工”。计价方式为定额结算，并定于2013年6月4日正式开工。***作为甲方与乙方***于2013年5月5日签订《**住宅施工合同》，除承包范围中“不含”的备注增加了消防安装工程（不含立杆及稳），计价方式中少了“取费标准计划利润和文明施工取费按照50%取费”外，其他有关工程项目、工程内容、承包范围、承包方式、开工日期及计价方式均与***和***签订的《**住宅工程施工补充协议》一致。***与***在签订合同的同日签订补充协议，约定***收取***含工程税金的管理费13%，***委派现场人员的工资及相关费用由***支付，双方决算后按图纸工程造价不含税金、管理费，如每平米不到1200元，按1200元计算。***于2013年6月6日分两次向***银行转账付款10万元，2013年6月17日转账付款20万元，2013年8月1日转账付款100万元，2013年8月5日以**的名义转账付款100万元。2013年8月14日***与***签订协议书，确认“截止2013年8月14日止，根据合同甲方付乙方盘锦**小区工程进度款已全部到位（乙方已收到现金壹佰肆拾万元整），乙方保证工人工资全部发放完毕，工程正常施工，否则一切后果由乙方负责”。工程施工到部分楼层时***得知***为实际施工人，即与***口头商定由***继续施工到主体封顶，***在事实上退出该工程，但与***、***均未进行工程量确认和工程款结算。***施工至主体封顶后工程由***接手。***自制一份三方之间的工程款清单，经一审法院组织***、***对账，***认可其中已付（包括拨款和甲方代付）金额合计3550946元。对清单中***付给***的230万元、发票税款522929元、工程电费24577元、工程水费50070元***未予确认。另有收款人为“城建公司”的“城建管理费”73652元、施工罚款63000元，检测礼金、礼品、车费合计12750元，标注为“工程款**同意**、甲方代付”的28万元及钢筋款280113元的拨款***不予认可。另外，***在2020年6月15日向一审法院补充提交证据时制作的询问笔录中，承认其提交证据中的钢筋款233781元是由***付款。2015年10月21日，中国石油辽河油田矿区建设规划委员会办公室出具《辽宁省建设工程竣工规划验收合格证》，所附竣工验收记录记载：工程名称**小区39号楼，建设单位盘锦**房地产开发有限公司，施工单位盘锦市城建建筑有限责任公司。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定及司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，***将案涉工程转包给没有资质的***，***又转包给***，两次转包合同无效。对于***主张的工程款，因其作为实际施工人已完成了案涉工程，即使建设施工合同无效，但基于该工程已竣工验收，***的付款主张符合法律规定，予以支持。本案争议焦点为：1.***实际工作量；2.已付工程款数额及付款义务主体；3.诉讼时效。 一、关于***实际工作量：1.对***施工部分，39号、40号楼1-顶楼电梯间主体工程各方无异议，予以确认；***作为实际发包方，其与***的《**住宅工程施工补充协议》，合同中约定的关于工程价款、付款时间、工程款支付进度等事项可作为确定工程款的考量因素；***作为甲方与***之间签订的《**住宅施工合同》及《补充协议》系再次转包，其内容中约定的：1.主材下调5%；2.***收取***含工程税金的管理费13%等内容属于非法转包利益，不予保护。其约定的“决算后如每平方米不到1200元，按1200元计算”超出原发包合同范围，不予认定。楼梯扶手是否预埋，按工程图纸含有此项工程，***不能提供证据证明施工图纸有变更，因此认定楼梯扶手预埋工程存在。据此39号楼1-顶楼电梯间主体工程造价为3218359.41元-106217.41元（税金）-25278.83元（电渣压力焊调整）＝3086863.17元；40号楼1-顶楼电梯间主体工程造价为3231950.96元-106665.98元（税金）-25433.67元（电渣压力焊调整）＝3099851.31元；以上合计为6186714.48元。2.对地基挖方工程，根据***与***的转包合同，工程内容与***与***的承包合同基本一致，且参照***与***2020年5月4日对账的付款明细，内容包括翻斗车回填土费用、勾机款、卡特勾机楼内填土等地基挖方工程内容，可以认定地基挖方工程及挖掘机回填土系***所为，金额为34043.29元（10918.43元＋10940.87元＋12183.99元）。3.对电气预埋工程、水暖预埋工程，***主张均为本方施工，***主张部分为***施工、部分为己施工，双方所提供的证据均不能完全证明自己的主张，因此确认上述工程由双方共同施工，酌定每人各占工程量的一半。地上镀锌管实际施工为ＰＶＣ管，由***提供的证人**证实，应予扣除。据此计算***部分为：电气预埋工程148299.6元（297849.56元-9830.10元-139719.86元）；水暖预埋工程14822.83元（15328.73元-505.90元），以上合计163122.43元。 二、关于已付工程款数额根据***与***2020年5月4日对账的付款明细，***自认***已付工程款3550946元、***给付140万元，***主张甲方代付钢筋款28万元，***只认可233781元，认可金额应予扣除。以上总计5184727元。***已完成的工程额为6383880.2元（6186714.48元+34043.29元+163122.43元），欠付工程款数额为1199153.2元（6383880.2元-5184727元）。***主张付给城建公司管理费、施工罚款、礼金、礼品、车费等无证据证明其真实性及合理性，付**的28万元涉及案外第三人，应由当事人另行解决，以上款项均不应从***结算金额中扣除。 三、关于付款义务主体。***将其从***处承揽来的建设工程原样发包给***，属于典型的工程转包。据此可认定，在合同实施之初，***是发包人，***是转包人，***为实际施工人。在合同实施过程中，发包人***得知实际施工人***后，直接与***商定继续施工，***退出该工程，***在事实上已接替***与***建立了新的施工合同关系。因此工程款结算，应由发包人***支付，其与***之间的法律关系，本案不予处理。 四、关于**公司、城建公司的责任问题，***主张***与城建公司存在挂靠关系，要求城建公司承担直接给付责任，**公司属于发包方，应在欠付工程款内承担连带给付责任。本案中***仅是以**公司名义承揽的工程，其是本案诉争工程的实际发包人，且各方均未主张**公司欠付***工程款。***与城建公司无挂靠合同，在实际施工过程中，也无证据证明城建公司参与过工程管理和施工，***、***也均认可城建公司仅是配合开发方做交工验收备档备案。因此***以上对**公司、城建公司的主张，法律及事实依据不足，不予支持。 五、关于诉讼时效。本案中，建设工程施工合同的双方当事人对案涉工程并未进行结算，双方也并未就工程结算时间及付款时间作出明确约定，因此，***作为债权人可以随时要求履行，对***、***有关诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。 六、关于欠付工程款的利息，案涉工程在2015年10月21日验收合格，***应履行付款义务，因此利息自验收合格次日起2015年10月22日起计算。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定之规定，判决：一、***于一审判决生效之日起15日内给付***工程款1199153.2元并支付利息；利息以本金1199153.2元为基数，自2015年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22728元，由***负担7136元，退回15592元；由***负担15592元，限于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳，逾期未予交纳依法强制执行。鉴定费95000元，由***负担29828元，由***负担65172元。 本院二审期间，***提供其在案涉工程支出的账目明细及向施工人员转款的凭证，用以证明***施工了案涉工程的前期部分及支出的款项。***质证有异议，认为与本案无关联性，***针对案涉工程没有施工及出资行为。***质证有异议，认为证据均为复印件，无法核实真实性，***不认识付款方及收款方的部分人员。城建公司提供两份情况说明，用以证明案涉工程需要收取的本应由实际施工人承担的，但由城建公司代缴的综合税率及管理费合计8%。***质证无异议。***质证有异议，认为存在串通嫌疑，恶意损害***利益，城建公司认为应扣除上述费用属于其单方陈述，税金作为工程造价的组成部分应尊重鉴定报告，城建公司未参与施工，不应扣除管理费。***质证有异议，认为城建公司的单方说明不能证明税款的交纳及费率情况。因***认可其使用***提供的钢筋，通过比对其在一审提供的7**筋入库单，发现有部分钢筋型号在鉴定报告中无法找到对应型号，故本院责令鉴定机构提供上述型号在案涉工程施工期间的市场单价。***质证无异议。***质证认为***已认可扣除钢筋款的价格为233781元，应尊重当事人的意思表示。***质证认为与己无关。因***的代理人在庭后提交的代理词中认可***应承担水电费的40%，故本院责令鉴定机构单独计算出水电费的价格。***质证无异议。***质证未提出异议。***质证对合法性无异议，认为与己无关。**公司对上述证据均质证认为与己无关。本院认为，***自述转款凭证的收款人系案涉工程的施工人员，但无其他证据佐证，仅凭转款凭证不能证明***给付的是案涉工程的款项，故对账目明细及转款凭证不予采信。城建公司出具的情况说明有其法定代表人签字并盖有公章，鉴定机构出具的材料系本院责令其提供，予以采信。另查，城建公司代扣代缴的税率为7.1123%，案涉工程的水电费为63713.15元。根据***提供的7**筋入库单中的钢筋数量及每个型号对应鉴定报告中的市场价格计算，***接收的钢筋金额为269533.76元。再查，一审判决案号书写错误，应为（2021）辽7401民初666号民事判决。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.工程款中应否扣除7.1123%的税金及0.8877%城建公司的管理费；2.避雷网工程由谁施工，应否从工程款中扣除；3.***是否自认***已付工程款数额3831399元；4.***代付的钢筋款应以何数额扣除；5.***给付**28万元的款项是何性质，临建费数额是多少，应否从工程款中扣除；6.***应否承担水电费；7.***的管理费应否从工程款中扣除；8.主材价格应否下浮5%及工程款由谁给付。 关于工程款中应否扣除7.1123%的税金及城建公司0.8877%管理费的问题。本院认为，城建公司并未投入人员参与施工及现场管理，故城建公司主张的0.8877%管理费不应在工程款中扣除。案涉工程的税金最终由城建公司代扣代缴，城建公司亦出具情况说明证明交纳的税率为工程收入的7.1123%，该税金本应由实际施工人***缴纳，故税金应从工程款中扣除。 关于避雷网工程由谁施工，应否从工程款中扣除的问题。***上诉主张防雷扁铁工程系其施工，该部分价款24138.66元应从工程款中扣除。但从鉴定报告中可以看出该价款对应的系避雷网工程，故***主张的应是避雷网工程。鉴定人员在一审出庭接受询问时答复女儿墙是混凝土的，与框架无关、与砌砖无关，该工程是在框架结束后安装的。本院认为，案涉工程女儿墙墙顶为避雷网，而防雷扁铁是预埋阶段施工的，不包含在避雷网中。***施工至主体封顶后即由***接手，可以证明避雷网工程系由***施工，故该造价金额24138.88元应从工程款中扣除。 关于***是否自认***已付工程款数额3831399元的问题。一审法官在庭审时问：“根据原审卷宗***提供由你签字的单据数额是3831399元，是否属实”？***答：“是我签字，数额以这个为准”。法官问：“原告陈述此单据中给***的2312410元是否含有***给你的140万元”？***的代理人答：“……3831399元有部分数额我方有异议”。本院认为，此后***并未对其代理人的回答表示异议，结合***于2020年5月4日签字认可的经其签名由***支付的工程款数额3550946元，故一审判决认定***自认***已付工程款数额为3550946元正确。 关于***代付的钢筋款应以何数额扣除的问题。本院认为，***作为实际施工人应当购买钢筋，但却是***实际购买钢筋，***自认***支付钢筋款233781元，此为***实际购买钢筋的金额。因鉴定报告中的钢筋金额是以市场价格（含运费）计算，并非以***实际购买价格计算，***不应赚取钢筋的利润差价，故以***接收钢筋的市场价格269533.76元扣除更为合理。 关于***给付**28万元的款项是何性质，临建费数额是多少，应否从工程款中扣除的问题。本院认为，从***提供的其与***的通话录音可以看出，***同意***将款项给付**，结合***出具的《收款收据》中收款项目为工程款，收款单位（收款人）为***，收款事由为付****小区39、40号楼工程款，可以证明***给付**的28万元系案涉工程前期**施工的工程款，与***施工案涉工程的工程款数额无关，不应从给付***的工程款中扣除。鉴定报告中***的委托事项为：39-40号楼1-11层的主体工程和地基中的挖方部分工程造价（不含39、40号楼的临建）……该委托事项明确写明不含临建部分，视为***自认临建部分不是其施工范围。鉴定报告中安全文明施工措施费203779.17元，而该费用是由文明施工与环境保护费、安全施工费、临时设施费组成的，但临时设施费无法单独计算费用，故本院酌定临时设施费为67926.39元（203779.17元÷3），应从工程款中扣除。 关于***应否承担水电费的问题。***的代理人在二审庭审后提交的代理意见中认可***应承担40%的水电费，鉴定报告中的水电费共计63713.15元，故***承担25485.26元，应从工程款中扣除。 关于***的管理费应否从工程款中扣除的问题。本院认为，***与***于2013年5月5日签订的《补充协议》约定，甲方即***委派现场项目经理、技术员、安全员协调现场工作，可以证明***投入相关人员参与现场管理，故***可以收取其与***约定的工程款管理费5%。***与***于2013年5月5日签订了《**住宅施工合同》约定的工程款拨付方式为***完成主体工程四层（不含砌砖）拨付已完工程的70%，双方于2013年8月14日签订的《协议书》约定***付***案涉工程的进度款140万元已全部到位，据此可以计算出***在***未退出工程时完成的工程量价款为200万元（140万元÷70%），***收取5%的管理费10万元（200万元×5%）应从工程款中扣除。 关于主材价格应否下浮5%及工程款如何给付的问题。本院认为，双方约定***收取13%的管理费，经查该管理费包括***应获得的管理费5%、城建公司代扣代缴的工程税金7.1123%及管理费0.8877%。在***收到***拨付的工程进度款230万元且仅向***支付140万元的情况下，***停止施工，***与***之间的合同不再履行。上述合同因***违法转包、***无施工资质而无效，但案涉工程已经验收合格并交付使用，根据建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，***与***施工阶段的工程价款应参照二人签订的上述合同所约定的工程价款比例结算。《补充协议》中关于不足1200元每平方米按照1200元每平方米计算的约定，表述不完整，且***中途退出案涉工程，不应作为结算依据。《**住宅施工合同》中关于主材下浮5%的约定，因合同无效不应作为结算依据。***在起诉状自认在***停止施工后，经***协调并承诺后期工程款由其支付，其才继续进行垫资施工。庭审查明，***退出案涉施工后，后期工程款由***直接向***进行支付，由此可见，***和***对各自身份进行了披露，案涉工程不再有转包人或分包人，***与***形成新的合同关系，故***与***施工阶段的工程价款不应参照***与***签订的合同所约定的工程价款比例结算，但应扣除城建公司代扣代缴的7.1123%工程税金后向***支付工程款。综上，***已完成工程量含税价款为6479213.06元（一审判决认定的***已完成工程款6383880.2元+39号楼1-顶楼电梯间主体工程扣减的税金106217.41元+40号楼1-顶楼电梯间主体工程扣减的税金106665.98元-***承担的水电费25485.26元-临建费67926.39元-避雷网工程款24138.88元），已完成工程量不含税价款为6018391.99元（6479213.06元-6479213.06元×7.11123%），应得工程款为5918391.99元（已完成工程量不含税价款6018391.99元-***收取的利润10万元），***和***已付工程款5220479.76元（***自认收到***已付工程款3550946元+***给付140万元+***代付的钢筋款269533.76元），欠付工程款为697912.23元（应得工程款5918391.99-已付工程款5220479.76）。欠付工程款应先由***在其未退出案涉工程时，***完成的工程量价款200万元扣除***应收取的管理费10万元后向***支付，支付数额以50万元（200万元-已付140万元-10万元）为上限，如果该数额不足以支付欠付工程款，则由***继续补足差额，如果该数额足以支付欠付工程款，则***不再需要承担支付义务。经计算，欠付***的工程款数额（697912.23元）大于***支付数额（50万元）的上限，故***应给付***工程款50万元，超出其支付数额上限的工程款197912.23元，***应给付***。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽河人民法院（2021）辽7401民初666号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内给付***工程欠款50万元并支付利息，利息以本金50万元为基数，自2015年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；***于本判决生效之日起十日内给付***工程欠款197912.23元并支付利息，利息以本金197912.23元为基数，自2015年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22728元，***已预交22728元，由***负担14773元，退回***7955元；由***负担5682元，***负担2273元，于本判决生效之日起七日内向辽河人民法院交纳，逾期未予交纳的依法强制执行；二审案件受理费15592元，***已预交22728，由***负担2494元，退回***20234元，由***负担6549元，***负担6549元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期未予交纳的依法强制执行。***一审交纳的鉴定费95000元，由***负担61750元，***负担23750元，***负担9500元，***、***应于本判决生效之日起七日内向***给付上述鉴定费。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　原 审 判 员　张　元 二〇二三年一月十七日 法官助理　夏　雪 书 记 员　蔡　跃