黑龙江深泉泵业有限公司、某某等与哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民事判决书

（2016）黑08民终83号

上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司，住所地哈尔滨市南岗区南通大街258号VW座1单元22层1号。

法定代表人**，经理。

委托代理人***，黑龙江***律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江深泉泵业有限公司，住所地桦南县工业园区。

法定代表人***，经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，住黑龙江省佳木斯市。

二被上诉人共同委托代理人***，佳木斯市永正法律服务所法律工作者。

上诉人哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司（以下称旭辉公司）与被上诉人黑龙江深泉泵业有限公司（以下称深泉公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，前由桦南县人民法院于2015年11月3日做出（2015）桦民初字第180号民事判决。宣判后，被告旭辉公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人***与被上诉人深泉公司法定代表人***、***及二被上诉人共同委托代理人庞开岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审二原告诉称：2013年6月5日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由被告为原告建筑钢结构厂房4383平方米，工程造价1446060元；合同生效后70日内完工。原告依约按时给付了工程款，但被告并未按合同约定的工期和质量完工，超期施工至11月8日后擅自停工，施工人员撤离现场。原告多次要求被告对11项不合格工序予以维修纠正，但被告置之不理，拒绝返工。为此，请求判令被告给付用于修理加固不合格工程所需资金30万元；并赔偿原告因工程超期多支付的银行贷款利息。

原审被告旭辉公司答辩并反诉称：合同签订后，被告如期进行了施工，每道工序均由原告监督认可。合同约定原告应当按时拨付工程款，如不能及时拨付，超过付款之日三天，被告有权停止施工。原告没有按合同约定的工程进度给付工程款，在支付了121万元后不再付款，造成材料中断，农民工工资无法发放。在此情况下被告仍垫款将彩钢板运入现场，在与原告多次协商要求继续支付工程款遭到拒绝后，为减少损失被告根据合同约定停止施工，原告的行为构成违约。为此，特提起反诉请求判令解除双方签订的建设工程施工合同；原告给付拖欠的工程款222303元及按中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年11月6日起计算至给付之日止利息；二原告对欠被告工程款相互承担连带责任。

原审判决认定，2013年6月5日，原告***与被告签订建设工程施工合同一份。双方约定：被告包工包料建设钢结构彩钢板及C型钢檩条的制作安装；建筑面积4382平方米；工程总造价1446060元；自工程款到位现场具备施工条件之日起70日内完工；合同签订生效原告付35万元作为工程预付款；施工过程中，原告有权监督工程质量，发现问题有权责令整改，直至合格方可进入下道工序。双方还就其它事项进行了约定。合同缔约主体是”佳木斯桦南县中洋泵业”，但该名称未注册登记，落款是原告***签字。同年8月2日，原告在桦南县工商行政管理局注册成立了其子宋延博为法定代表人的黑龙江深泉泵业有限公司，并在其持有的合同上加盖了该名称的印章。合同签订次日，原告即依约给付被告35万元。至2013年11月6日，原告累计给付被告工程款121万元。施工过程中，双方因工程质量问题发生纠纷。同年11月16日，被告以原告未支付工程进度款为由停止施工。本案诉讼期间，原告申请本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对工程质量进行鉴定，结论意见为：根据现场勘验、检测结果分析，被鉴定建筑物的部分檩条与檩托孔不对位，螺栓未安装；水平支撑未张紧，柱间支撑焊接质量较差；部分窗框变形。现场部分构件锈蚀严重。因此认定已完工程质量不合格，修复费用为155233.35元。2015年3月，二原告要求被告给付用于修理加固不合格工程所需资金30万元；并赔偿原告因工程超期多支付的银行贷款利息，诉至本院。另查明：庭审中，二原告增加诉讼请求，要求与被告解除合同，拆除不合格工程，被告返还已给付的工程款121万元，并按每天1万元标准赔偿逾期未交付厂房给原告造成的损失。

原审法院认为：原、被告在签订建设工程施工合同时虽然注明的是”佳木斯桦南县中洋泵业”，但该公司名称未在工商行政管理部门登记注册，其不具有民事权利能力和民事行为能力，不能成为缔约主体。合同签订后，原告在自己持有的合同上加盖了”黑龙江深泉泵业有限公司”的印章，其行为对被告不具有约束力。原告***应是本案的适格主体，深泉公司并非本案当事人。故被告关于原告深泉公司不具有本案合同主体资格的抗辩理由成立。关于合同效力及损失赔偿问题，原告***与被告签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性或禁止性规定，应认定有效。被告施工建设的工程，经黑龙江远大司法鉴定服务有限公司鉴定，已完工程质量不合格的修复费用，被告应当赔偿。其未在合同约定的期限内完工，构成违约，应承担相应的民事违约责任。合同标的系机电设备制造厂房，用途并非储粮设施，原告请求被告按粮食仓储租库价格赔偿逾期交工违约损失的诉请，超出了被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，原告要求按此标准赔偿缺乏法律依据。考虑到被告逾期未完工确给原告造成实际损失的事实客观存在，被告应以原告支付的工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿违约损失为宜，对原告过高要求不予支持。关于被告反诉请求能否支持问题，合同约定工程款按工程进度支付，工程至今尚未竣工，至于工程量具体完成情况，被告未提供证据证明，而停工的原因是其施工的工程质量不合格所致，对该项争议原告亦未主张。在此情况下，其提起反诉要求原告给付剩余工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。双方均同意解除合同，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百三十四第一款第（七）项条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、解除原告***与被告哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司于2013年6月5日签订的建设工程施工合同。2、被告哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***不合格工程修复费用155233.35元；被告并赔偿原告***逾期违约损失（以给付的121万元工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年8月15日起，计算至本判决生效之日止）。3、驳回原告的其他诉讼请求。4、驳回被告哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司的反诉请求。案件受理费6486元，反诉费4635元，鉴定费5万元，均由被告旭辉公司负担。

宣判后，被告不服，提出上诉，要求撤销原审判决，予以改判。上诉理由如下：1、被上诉人没有按约定的工程进度给付工程款，违约在先，是导致停工的原因，根据双方合同约定，被上诉人提出的经济赔偿不应得到支持。2、截至停工之前，该工程几乎已经施工完毕，如果工程质量存在问题，在施工过程中被上诉人就应该发现，并提出让上诉人整改，不会认可工程进行到钢结构安装这一步，另外，被上诉人已经按合同约定分别四次累计支付121万元，即表示其已对各项工程质量验收合格。3、一审法院委托的司法鉴定机构不具有《建设工程质量检测管理办法》第二条第四款规定的鉴定钢结构资质，一审法院在未审查鉴定结论是否合法有效的情形下，就认定停工原因是施工的工程质量不合格所致，这是错误的，并且上诉人请求重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，应予准许，原审法院未采纳上诉人重新鉴定申请也是错误的。

二被上诉人答辩称，原审法院认定事实确实充分，有据可查，适用法律准确无误，有法可依，应予维持。上诉人称工程质量不存在问题，是与事实不符、与法律无根据的无理狡辩，有司法鉴定等大量证据可以证明。一审鉴定程序合法、鉴定资质合法有效，鉴定结论公平公正，上诉人要求重新鉴定不符合法律规定，依法被驳回有法可依的。请求二审法院驳回上诉人的无理上诉，维持原判。

双方当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：双方当事人对解除双方签订的”项目施工合同”均无异议，应予支持。双方合同第七条第二款约定了每道工序的工程质量经验收合格后方可进行下道工序，因涉案工程存在诸多质量问题，上诉人撤走施工人员致使工程无法达到整改验收合格，被上诉人停止拨付工程款，符合合同约定。上诉人以被上诉人未按工程进度拨款、违约在先为由，拒绝赔偿，其理由与事实不符，不予支持。上诉人以被上诉人拨付了部分工程款项为由，主张其施工质量合格，不能对抗工程质量司法鉴定意见书所证实的事实，其主张不能成立。一审司法鉴定系经当事人申请、法院委托、鉴定机构由双方当场在鉴定机构名册中随机抽选，鉴定机构鉴定许可证业务范围内包含了钢结构鉴定项目，上诉人主张鉴定机构不具有相应鉴定资质的理由不能成立；其要求重新鉴定的理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第一款规定，原审法院未予支持是正确的。综上，上诉人的上诉理由缺少事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费11121元由上诉人哈尔滨旭辉钢构彩板有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长刘莹

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年三月十六日

书记员何璇