牟三青、四川堂宏实业集团有限公司与四川鑫玛建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民终字第330号

上诉人（原审原告）牟三青，男，汉族，1965年4月7日出生。

委托代理人谭仁权，重庆蛟毕律师事务所律师。

委托代理人杨明，男，汉族，1965年9月3日出生，重庆三结建筑有限公司员工。

上诉人（原审被告）四川堂宏实业集团有限公司，住所地四川省绵阳市游仙经济实验开发区一环路东段229号。

法定代表人许成林，董事长。

委托代理人张黎冬，四川真道律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）四川鑫玛建设有限公司，住所地四川省绵阳市一环路东段233号。

法定代表人王秀文，总经理。

委托代理人杨帆，四川真道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司，住所地四川省绵阳市游仙经济试验区一环路东段229号。

负责人王秀文，经理。

委托代理人张黎冬，四川真道律师事务所律师。

上诉人牟三青、上诉人四川堂宏实业集团有限公司（以下简称堂宏集团公司）、上诉人四川鑫玛建设有限公司（以下简称鑫玛建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民院（2012）绵民初字第27号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年5月21日、2014年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人牟三青及其委托代理人谭仁权、杨明，上诉人堂宏集团公司及被上诉人四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司（以下简称堂宏房地产分公司）的委托代理人张黎冬，鑫玛建设公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼。诉讼中本案当事人申请庭外和解未果，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

原审查明：2009年5月19日，堂宏房地产分公司（发包方）与鑫玛建设公司（承包方）签订《建设工程施工合同》主要约定：由鑫玛建设公司承建中国·堂宏国际商业中心一期工程；承包范围：工程施工图纸所示室外散水沟以内的全部内容（不含弱电、燃气、洗手盆、灶台、卫生洁具、室内门、自备电源、安防设备、自动消防、二装、暖通及通风、土方挖填、护壁应急楼梯靠墙栏杆、电梯配电室、变电设备工程、加压泵、生化池等发包人指定分包的专业工种）；承包方式：包工包料；合同工期：开工日期以发包方书面通知为准，合同工期360日历天；工程质量标准：工程施工应符合设计图纸要求，同时应满足国家现行工程施工统一验收标准，竣工备案合格；工程承包范围项目实行单价包干承包，按建筑面积1520元／平方米。发包方在开工日期前10天向承包方提供图纸6套，其余需要的图纸由施工单位自行复印。合同价款及调整，除由发包方分包的本工程施工图纸范围内项目，按单价包干承包，原材料价格涨跌不影响本约定，水泥、商品砼和钢材由甲方指定供货商供应，水泥和钢材按承包方投标单价进行结算，商品砼按承诺价进行结算。无论本工程结算工程量发生任何变化，属于施工承包合同范围内的，其保证工期及工程质量的措施费均不允许调整。工程机械、设备进出场费及机械在施工现场的操作基础、工作台搭拆等相关费用由承包方在单价承包中包干使用，工程结算不作调整。施工过程中，如发生合同约定及设计施工图范围外的其它增减工程项目，5000元以内的不予调整，5000元以上的经发包方、承包方和监理单位签证认可后，按照2000年四川省建筑工程计价定额四级Ⅱ档标准进行取费且承包方按增加工程量造价款的3%优惠让利给发包方，加入工程结算。工程款的支付方式和时间：工程完成正负零、六楼、十六楼、二十六楼、内外装修施工时，分别按已完成工程量的70%拨付，在全部工程竣工验收合格、造价审定、备案资料齐备一个月内扣除工程造价5%的质量保修金后，付清全部余款。本工程一切材料均由承包方采购（发包人所供材料除外），必须采购符合国家标准及招标文件约定的合格材料。外墙装饰要求使用进口黑金沙大理石。违约责任约定为：（1）工期每提前1天，发包方奖励承包方3000元，延期工期3天以内，不计算延期费用，延期超过3天，每逾期1天，扣罚承包方工程款6000元。（2）本合同通用条款约定承包方违约应承担的违约责任：施工质量违约承包方应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍达不到合格标准不能交工，由承包方拆除后重建，达到合格标准，同时承包方向发包方赔偿一切损失。（3）承包方在发包方未按时拨付工程款仍正常施工条件下，发包方应承担未拨付工程款的银行同期贷款3倍利息。担保条款约定：承包方应向发包方交履约保证金800万元。在工程完成到正负零时无息退还100万元，在主体完工后无息退还200万元，工程竣工验收合格后一次性无息退还。牟三青作为鑫玛建设公司的委托代表人在合同上签字。2009年5月19日，堂宏房地产分公司给鑫玛建设公司出具《承诺书》载明：我公司发包的中国·堂宏国际商业中心一期工程的含钢量不超过65公斤／平方米（不含损耗），超过部分由我公司负责承担，商品砼C30按455元／立方米、低于C30一级少30元，高于C30一级加30元进行结算；抗渗混凝土在C30商品砼基础上加60元／立方进行结算。2009年5月20日，堂宏房地产分公司与鑫玛建设公司签订《工程质量保修书》约定，地基基础工程和整体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。工程质量保修金为工程结算总造价的5%，保修期满按国家规定无息退还。牟三青作为鑫玛建设公司的委托人签字。

2009年7月31日，鑫玛建设公司（甲方）与牟三青（乙方）签订《项目工程承包合同》约定：由牟三青承建中国·堂宏国际商业中心一期工程，该项目从投标报名到竣工交付验收合格的相关手续全部由牟三青自行办理，所需费用由牟三青自行承担，鑫玛建设公司负责向牟三青提供相应的企业经营和资质证明。依法应当由牟三青承担的税、费，由鑫玛建设公司代扣代缴。合同约定的承包范围、承包方式、承包价款等与鑫玛建设公司和堂宏房地产分公司的约定一致，要求牟三青全面履行鑫玛建设公司与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的责任和义务。另牟三青按鑫玛建设公司与堂宏房地产分公司签订的《建设工程施工合同》工程总造价2%向鑫玛建设公司交管理费。在拨付工程进度款时，鑫玛建设公司按比例扣除相应管理费。

牟三青分别于2009年5月26日、2009年9月30日向堂宏集团公司交保证金300万元、500万元。堂宏集团公司分别于2009年10月29日退保证金100万元，2011年5月4日退保证金200万元，2011年11月8日退保证金150万元，2011年11月28日退保证金26万元，2012年1月19日退保证金150万元，后又付3万元，合计629万元。

牟三青组织人员施工完成了工程，工程经验收合格。2009年9月28日，鑫玛建设公司出具《委托书》，委托堂宏房地产分公司将工程款直接拨付给项目部，同时将代扣代缴的税、费予以直接扣减。堂宏集团公司先后向牟三青支付工程款65517024.20元（包括代扣税951380元，管理费740000元），代付商品砼款12871237.50元，合计78388261.70元。堂宏集团公司代扣的管理费740000元已交鑫玛建设公司。

2011年4月28日，堂宏房地产分公司向牟三青出具的《承诺书》载明：我公司决定于2011年4月30日开始向业主交接房屋，在交房过程中你方必须全力配合，并做好交接验收记录，及时维修你方存在的缺陷。希你（牟三青）在2011年4月28日开始将钥匙交给绵阳堂宏百年物业服务有限公司。交钥匙后的一切成品保护由我公司负责，因相关部门未验收而导致的一切后果均由我公司负责。牟三青分别于2011年4月28日、5月14日、6月23日、9月9日向绵阳堂宏百年物业服务有限公司交钥匙160套、196套、45套、21套。2011年5月4日，堂宏房地产分公司工作人员田均收到《堂宏LOFT第一城一期工程结算资料》。2011年5月5日，牟三青向堂宏房地产分公司、绵阳堂宏百年物业服务有限公司移交工程的水电。

案涉工程于2009年12月8日取得《建设工程施工许可证》。建设起讫期限为2009年12月至2010年12月。《单位工程开工报告》载明：开工日期为2009年12月，竣工日期为2010年12月。《竣工验收报告》载明：2011年4月20日，堂宏集团公司、鑫玛建设公司、绵阳鸿志建设监理有限责任公司、汉嘉设计集团股份有限公司西南分公司等单位同意工程验收。堂宏集团公司于2011年12月8日编制的《建设工程竣工验收备案申报表》载明：开工时间2009年12月，竣工时间2011年12月；2011年4月20日建设施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位报告工程验收；2011年12月8日，堂宏集团公司组织各工程建设责任主体共同验收，达成一致意见：工程质量合格，同意交付使用。2012年4月26日，案涉工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。

施工过程中，双方工作人员签收的函件载明：2010年3月31日，牟三青向堂宏房地产分公司出具《报告》称，由于工程变压器电容不够，随着用电负荷增加，在2010年3月23日造成原配电室补偿屏烧坏，导致近段时间工地所有施工机具、机械不能正常工作，严重影响工程进度。2010年9月3日、9月25日、10月10日、10月19日、11月28日，和2011年1月12日、3月13日等时间牟三青向堂宏集团公司、堂宏房地产分公司、鑫玛建设公司报告，因消防工程施工队、电梯安装队、外墙装饰施工队破坏房屋主体结构、施工进度缓慢，防火防盗门未按合同约定准时交付和安装，水表未挂，电力公司施工的配电室未完善等原因，严重影响了工程质量和工程进度，要求督促施工。2010年3月31日，牟三青向堂宏房地产分公司报告，因涪江二桥从3月1日开始维修加固，封桥50余天，导致混凝土搅拌车行程过远，严重制约施工进度。2010年6月28日，堂宏房地产分公司给牟三青发《联系函》称，牟三青实施的部分配电箱没有落实，要求立即展开此项工作。如三天内无实施行动，将派其它施工队施工。2010年9月26日，堂宏房地产分公司通知牟三青，在牟三青承包的工程范围内存在多项施工未完成，施工人力不足等，请在近期组织施工人员加速进度。2010年7月22日，牟三青向堂宏房地产分公司报告称，各施工队未报进度计划和施工方案，消防施工队进度缓慢、管道洞口填补不及时，弱电施工队进度缓慢、乱开槽等问题，影响了工程进度和质量。2010年8月6日，牟三青向堂宏房地产分公司报告称，因堂宏房地产分公司的施工手续不完备，造成在施工检验和报检方面阻力大，无法正常施工，要求尽快完善手续。2010年8月17日，堂宏房地产分公司回复称，因牟三青的管理人员要求各施工班组交配合费而造成各班组无法正常工作，消防施工正常，弱电班组的情况不实，本工程属灾后重建工程，可以边施工边报建，未影响正常施工。

2010年7月26日，堂宏房地产分公司通知牟三青将裙楼外墙石材由原合同约定的进口黑金沙大理石改用树挂冰花干挂花岗石（甲方选样），原则上石材规格不小于600×1800，厚度按照规范，具体尺寸根据现场实际情况，由甲方现场进行调整，价格双方商定后确定。2010年9月7日，堂宏房地产分公司通知牟三青裙楼外墙正立面干挂大理石采用灰钻颜色接近的国产干挂石材。2010年9月20日，四川堂宏国际商业中心工程部（甲方）将四川堂宏国际商业中心石材幕墙工程承包给绵阳市运城建材有限责任公司（乙方），约定承包范围：四川堂宏国际商业中心原设计施工图中所有外墙石材幕墙工程，由甲方自行设计、送审，乙方制作安装龙骨、石材、锚固件、挂件胶及胶条等全部工作内容，报验收合格，包括楼层防火防尘处理，按石材展开面积实际工程量收方。石材为国产啡钻，厚度为25mm，颜色按甲乙双方签字盖章认可的样品为准。2010年10月8日，堂宏房地产分公司给牟三青出具《工作联系函》称，裙楼原设计干挂褐色花岗石改为麻灰色干挂花岗石，在你承包总价中扣减150000元。2010年10月19日，堂宏集团公司项目经理吴小兵在样品石材上签字注明”全部使用”、绵阳市运城建材有限责任公司加盖印章对所用石材进行确认。

案涉《建筑工程隐蔽检验记录》载明，监理（建设）单位验收记录：经检查，基坑超深换填属实，符合设计和规范要求。

2011年4月20日，鑫玛建设公司给牟三青发《工作函》，要求牟三青完成备用电力线缆安装工作。

根据牟三青和鑫玛建设公司的申请，法院委托绵阳正信工程造价咨询有限公司对双方争议的包干价范围内增、减工程造价等有关事项进行司法鉴定，该鉴定机构出具的绵正信鉴字（2013）03号《司法鉴定报告书》载明：一、包干价范围内增、减工程造价-551302元（说明：1.含自备电源的电缆及桥架135385.76元，施工合同的承包范围不含自备电源及变配电设备工程，但建设单位2011年4月20日发函要求承包人施工。建设单位认为自备电源仅仅指设备，不含相应的线管，承包人认为包括设备和相应的管线，故将此款单列，供法院参考裁定。2.含基础超深毛石砼换填653446.92元，系承包人初稿核对时补充毛石砼换填的隐蔽资料，故将此款单列，供法院参考裁定。3.不含施工合同约定的A、B幢分别给20000元配合费）。二、建筑面积：因建设单位与施工单位在签订施工协议时未明确规定建筑面积计算规则，双方对此问题分歧较大，经咨询相关主管部门后分别按《建筑工程面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算为60169.94平方米；按2000《四川省建筑工程计价定额》（SGD1-2000）计算为60558.58平方米。三、每平方米钢筋含量超过65公斤的工程量及造价：1.不含损耗及搭接的钢筋总量为4815103公斤；2.含损耗及搭接的钢筋总量为5132959公斤。按《建筑工程面积计算规范》（GB／T50353-2005）计算每平方米钢筋含量超过65公斤的工程量为每平方米15.03公斤，工程造价为5672144.57元；按2000《四川省建筑工程计价定额》（SGD1-2000）计算每平方米钢筋含量超过65公斤的工程量为每平方米14.51公斤，工程造价为5513252.45元。

根据鑫玛建设公司申请，原审法院委托四川省建设工程质量检测中心对裙楼外墙干挂花岗石幕墙质量及地下车库地面工程质量进行司法鉴定。该鉴定机构出具的川建质检鉴（2013）第4号《技术鉴定报告书》鉴定意见为：5.1绵阳市市中区堂宏国际商业中心一期项目裙楼外墙干挂花岗石幕墙工程现场取样石材面板样品1和样品2的干燥弯曲度、样品2的石材面板厚度不满足《建筑幕墙》GB／T21086-2007和《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001的相关规定，背立面色差明显，不同程度存在质量问题。建议设计单位与施工单位按现行国家标准予以复核验算并整改。5.2绵阳市市中区堂宏国际商业中心一期项目裙楼外墙干挂花岗石幕墙，未见设计结构结算书、施工图及施工图审查意见、施工质保资料等相关技术文件。故上述提及或未提及的与幕墙设计与和技术标准不符之处，均应对照相关技术标准进行整改，以确保工程安全和公众人身安全。5.3地下一层车库楼面铺设的水泥豆石面层厚度满足设计要求。地下二层和地下二层D-33轴-D-36轴交D-a轴-D-S轴坡道下段未铺设水泥豆石面层，不能满足设计要求。但该坡道上段满足设计要求。5.4地下一层水泥豆石面层与基层结合不牢固，多处出现开裂和空鼓现象，面层表面出现明显麻面、起砂等现象，不能满足国家标准的相关要求。

2011年9月，堂宏房地产分公司委托四川恒鑫工程管理有限公司对本案工程造价进行审核，其审核工程造价为88565865.01元。堂宏集团公司（甲方）与鑫玛建设公司（乙方）签订《结算协议》载明：一、双方认可以审核报告为准，甲方应付乙方的工程款总额为8856.58万元（包括增加工程款和经济技术签证），履约保证金800万元。二、甲方实际已付乙方款项为9417.93万元，其中包括代扣税款和管理费926.46万元；扣减乙方应承担的逾期交工违约金和损失赔偿、未作部分工程价款、质量不合格应扣减价款合计403.75万元。经结算甲方超付乙方款项合计522.11万元，由乙方在本协议生效之日返还给甲方。三、本协议签订后，甲乙双方因履行合同的所有结算事宜已经处理完毕，不再有其它结算争议。但甲乙双方仍然应按照施工合同约定履行相关辅助义务和配合业务等其它义务，直至原施工合同双方的权利和义务履行完毕之日止。四、本协议发生争议，由协议签订地法院管辖，原合同约定与本协议不一致之处，以本协议为准。五、本协议一式二份，双方各一份，效力相同。堂宏集团公司和鑫玛建设公司加盖印章，但法定代表人没有签字，亦没有签订日期。

堂宏房地产分公司是堂宏集团公司于2008年11月6日设立的分支机构，没有注册资本。鑫玛建设公司系堂宏集团公司全额出资2000万元成立的有限责任公司。2011年5月26日，堂宏集团公司将其持有鑫玛建设公司100%的股权转让给高义杰。

2012年2月22日牟三青以堂宏房地产分公司、堂宏集团公司为被告，以鑫玛建设公司为第三人提起诉讼，请求：1.确认《建设工程施工合同》和《项目工程承包合同》无效；2.判令堂宏集团公司支付工程款20235525元；3.判令堂宏集团公司支付工程款利息2299262元（计算至起诉时），起诉后至付清时止按中国人民银行同期贷款利率3倍支付；4.堂宏集团公司返还保证金1710000元及利息265735元（计算至起诉时），起诉后至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率支付；5.判令堂宏集团公司和鑫玛建设公司对工程款及利息、保证金及利息的支付承担连带责任；6.诉讼费用由堂宏集团公司承担。2012年4月24日，鑫玛建设公司提起反诉，请求判令：1.牟三青向鑫玛建设公司支付因工程质量问题给鑫玛建设公司造成的损失405万元；2.牟三青向鑫玛建设公司返还因工程减少而超付的工程款465.83万元；3.牟三青向鑫玛建设公司支付逾期交付工程给鑫玛建设公司造成的损失559.39万元；4.牟三青向鑫玛建设公司支付因其私刻印章致鑫玛建设公司对外承担的债务15万元。5.由牟三青承担诉讼费。

原审认为：一、关于《建设工程施工合同》和《项目工程承包合同》的效力问题。堂宏房地产分公司是堂宏集团公司的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由堂宏集团公司承担。堂宏集团公司对堂宏房地产分公司与鑫玛建设公司签订《建设工程施工合同》未提异议，且按约定履行，视为其对堂宏房地产分公司签订《建筑工程施工合同》的认可。鑫玛建设公司与堂宏房地产分公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，应属有效合同。鑫玛建设公司与牟三青签订的《项目工程承包合同》名为承包，实为转包。牟三青个人不具有从事建筑工程承包资质，其《项目工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《项目工程承包合同》无效。

二、关于工程竣工时间的认定问题。本案证据证实2011年4月20日各方均同意竣工验收；2011年4月28日堂宏集团公司给牟三青出具《承诺》要求交房并愿意承担相应的责任，牟三青于2011年9月9日向堂宏集团公司交付工程的全部钥匙；2011年5月4日牟三青向堂宏集团公司提交了结算资料。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程竣工日期为2011年9月9日。

三、关于工程价款的问题。1.牟三青已完成工程施工，工程验收合格，并交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，牟三青要求按照约定支付工程款的请求应当获得支持，鑫玛建设公司应当对所欠工程款承担给付责任。2.堂宏房地产分公司与鑫玛建设公司、鑫玛建设公司与牟三青均没有在签订施工协议时明确约定建筑面积计算标准，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款”因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，以及《建筑工程施工合同》中关于施工图外的工程计价的约定，即按照2000年四川省建筑工程计价定额四级Ⅱ档标准进行取费。工程的建筑面积按照《四川省建筑工程计价定额》计算，即为60558.58平方米，工程价款为92049041.6元（60558.58平方米×1520元／平方米）。3.增减工程价款的问题。对于自备电源线缆及桥架款135385.76元的问题，2011年4月20日，鑫玛建设公司给牟三青的《工作函》要求牟三青完成备用电力线缆安装，完成安装应当是包括设备和相应的管线。堂宏集团公司认为仅指设备，不含管线，与其要求完成备用电力线缆安装的工作目的不一致，该辩称不予采信。基础超深毛石砼换填部分的工程资料有甲方工地代表和监理签字确认牟三青完成了该部分工程。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，备用电力线缆安装135385.76元和基础超深毛石砼换填工程价款653446.92元应当计算。双方约定的承包范围是不包括自动消防工程，普通消防工程应属承包范围，牟三青要求不扣除普通消防部分的工程款的理由不能成立。双方约定分别给A、B两栋各20000元配合费应当计算。综上，包干价范围内增减工程价款为-511302元（-551302元＋40000元）。4.钢筋价款的问题：根据绵正信鉴字（2013）03号司法鉴定报告意见，和双方约定合同外计价按照2000年四川省建筑工程计价定额四级Ⅱ档标准进行取费，钢筋超过65公斤／平方米的数量为14.51kg／平方米［（4815103公斤-60558.58平方米×65公斤／平方米）÷60558.58平方米］，其工程造价为5513252.45元。堂宏房地产分公司在与鑫玛建设公司签订《建筑工程施工合同》的同日出具的《承诺书》，牟三青持有该《承诺书》并系工程的实际施工人，且双方关于商品砼的结算是按《承诺书》履行，因此《承诺书》应是《建筑工程施工合同》和《项目工程承包合同》的组成部分，牟三青要求按照《承诺书》结算钢筋的工程价款依法应予支持。鑫玛建设公司关于《承诺书》不是对牟三青的承诺，工程是每平方米1520元包干价，钢筋含量已包含在合同中的辩解与查明事实不符。故案涉工程价款为97050992.05元（92049041.6元-511302元＋5513252.45元）。5.牟三青是工程的实际施工人，堂宏集团公司与鑫玛建设公司就案涉工程的《结算协议》，实际施工人牟三青没有参与，因此，鑫玛建设公司与堂宏集团公司的工程结算对牟三青不具有约束力。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，《结算协议》表明堂宏集团公司不欠鑫玛建设公司工程款，故牟三青要求堂宏集团公司及堂宏房地产分公司承担责任的请求依法不能获得支持。鑫玛建设公司应对欠付的工程款18662730.35元（97050992.05元-78388261.70元）承担责任。根据约定，鑫玛建设公司应在全部工程竣工验收合格、造价审定、备案资料齐备一个月内扣除工程造价5%的质量保险金后，付清全部余款。2011年9月9日，牟三青交付工程给堂宏集团公司使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付”的规定，按照”发包人应承担未拨付工程款的银行同期贷款3倍利息”的约定，牟三青关于按中国人民银行同期贷款3倍利率计算利息的主张应获得支持，计算利息的起始时间应为2011年10月10日。即鑫玛建设公司应付牟三青工程款13810180.75元及从2011年10月10日起计算的利息。质保金4852549.60元待质保期满后按约定支付。

四、关于履约保证金的问题。按照合同约定，发包人堂宏集团公司应在工程竣工后退还全部保证金，但未按约定履行，属于违约，牟三青要求退还保证金1710000元及利息依法应当获得支持，计算利息的起始时间应为工程交付日之次日，即2011年9月10日。

五、关于裙楼外墙干挂石材及车库的问题。经鉴定，裙楼外墙干挂花岗石幕墙工程存在取样石材面板样品1和样品2的干燥弯曲度、样品2的石材面板厚度不满足《建筑幕墙》GB／T21086-2007和《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001的相关规定，背立面色差明显等不同程度质量问题。根据2010年7月26日堂宏房地产分公司的通知，是甲方选样石材，所用石材是经堂宏集团公司的项目经理吴小兵签字确认的选用石材，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条”发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准”的规定，牟三青不应承担幕墙干挂石材的责任。车库的质量问题属保修范围，牟三青对此应当承担保修责任。

六、关于违约责任问题。牟三青于2011年9月9日交付工程，逾期254天，应当承担相应的违约责任。根据双方关于工期的函件，有发包方外包的消防工程等配套工程工期跟不上、涪江二桥封桥加固维修等牟三青个人以外的多种原因造成工程逾期交付，并不是牟三青一方造成工程逾期交付的，牟三青亦认为违约金约定过高，请求降低。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，酌定按每天1000元计算违约金。即牟三青承担违约金254000元。

七、关于鑫玛建设公司要求牟三青支付因工程质量问题造成的损失405万元、返还工程减少而超付的工程款465.83万元、支付逾期交付工程造成的损失559.39万元、支付因其私刻印章致鑫玛建设公司对外承担的债务15万元问题。因鑫玛建设公司未提供充分证据证实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后后果”的规定，依法不能获得支持。

综上，原审判决如下：一、由鑫玛建设公司在判决生效后10日内支付牟三青工程款13810180.75元及利息（利息从2012年10月10日至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率3倍计算利息），堂宏集团公司对此承担连带责任；二、由堂宏集团公司在判决生效后10日内支付牟三青保证金1710000元及利息（利息从2011年9月10日至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息），和从2011年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2011年11月8日退还的保证金1500000元、2011年11月28日退还的保证金260000元、2012年1月19日退还的保证金1500000元的利息；三、由牟三青在判决生效后10日内支付鑫玛建设公司违约金254000元；四、驳回牟三青的其它诉讼请求；五、驳回鑫玛建设公司的其它反诉请求。案件受理费150167元，由牟三青负担10167元，鑫玛建设公司负担120000元，堂宏集团公司负担20000元；反诉案件受理费54256元，由鑫玛建设公司的负担48256元，由牟三青负担6000元。

牟三青上诉认为：一、一审认定案涉《建设工程施工合同》有效错误。1.案涉《建设工程施工合同》系牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏集团集团公司签订，应属无效合同。牟三青不是鑫玛建设公司职工，也未受鑫玛建设公司的委托，案涉工程的投标、谈判、签约、合同之外的承诺、实际施工中的签字等一系列行为均是在堂宏集团公司与牟三青之间发生，鑫玛建设公司只是收2％的管理费。2.鑫玛建设公司与堂宏集团公司的结算无效。鑫玛建设公司没有参与工程施工，仅是出借资质，其与堂宏集团公司结算既没有事实基础，又没有法律根据。且其在所谓”结算”中对实际施工的工程量、钢筋含量等施工方应当主张的权利主动放弃，对客观上根本不存在的所谓损失自愿承担，并且《结算协议》没有任何人签字，明显具有恶意，损害实际施工人牟三青的合法权益。3.鑫玛建设公司是堂宏集团公司在2008年出资2000万元设立的全资子公司，在2011年4月28日争议工程竣工开始交钥匙后，同年5月26日堂宏集团公司将鑫玛建设公司100％的股权转让给了堂宏集团公司最大股东（实际掌权人）高堂宏的儿子高义杰。其巨额股权转让款不是银行转账手续，而是堂宏集团公司出具的一份盖有行政公章的白条，根本没有银行相应手续。实际上，鑫玛建设公司是一个根本没有任何资产的空壳公司。二、本案应当承担工程款支付义务的是发包人堂宏集团公司，而不是出借资质的鑫玛建设公司，一审认定责任主体错误。鑫玛建设公司是出借资质，而非转包工程，案涉工程是堂宏集团公司直接发包给牟三青施工，故责任主体是堂宏集团公司，鑫玛建设公司负连带责任。三、一审判决保修金在防水项目保修期到期后才退还错误。《工程质量保修书》约定的是屋面防水及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，这部分工程的对应价款不到200万元，而供热与供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年。案涉工程从竣工验收之日起算，2年保修期已超过，这部分保修金应当立即退还。四、一审漏判鉴定费。一审诉讼中，牟三青预付鉴定费40万元，一审采信鉴定结论，但对鉴定费用没有进行处理。综上，牟三青上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判。2.改判由堂宏集团公司承担支付工程欠款责任，并由鑫玛建设公司承担连带责任。3.诉讼费用由堂宏集团公司、鑫玛建设公司承担。

堂宏集团公司、堂宏房地产分公司答辩认为：堂宏集团公司与鑫玛建设公司是两个独立的法人主体，不存在债务相互连带的关系。堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间的合同为有效合同。堂宏集团公司与鑫玛建设公司的结算，是依据四川恒鑫工程管理咨询有限公司出具《结算审核报告》、双方间签订的建设工程施工合同、双方间往来经济技术签证单、赔偿协议及支付款项的凭证形成的。依照双方《结算协议》，堂宏集团公司已足额向鑫玛建设公司支付了诉争工程的工程款，堂宏集团公司不应对鑫玛建设公司的责任承担连带责任。牟三青的上诉理由不成立，请求予以驳回。

鑫玛建设公司答辩认为：堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。牟三青无权以自己的身份和名义签订《建设工程施工合同》。牟三青代表鑫玛建设公司签字或代表鑫玛建设公司向堂宏集团公司缴纳保证金，不能对抗法律与客观事实的存在。鑫玛建设公司与牟三青之间的《项目工程承包合同》应当作为与牟三青之间的结算依据。该内部承包合同与建设工程施工合同条款没有实质差别，即使该内部承包合同无效，也可参照合同约定结算工程款。按内部承包合同约定的付款前提是牟三青施工的工程符合质量标准。由于牟三青施工工程质量严重不达标，不应再对其支付款项，并且有权依据质量保修合同向牟三青追责。鑫玛建设公司与牟三青之间从未进行过有效的合法的结算。本案鉴定费用鑫玛建设公司还预付了19万元，因质量鉴定结果均确认存在质量问题，且合同内、外增减工程量数额鉴定结论也为负数，故鉴定费用应当由牟三青承担。综上，请求驳回牟三青的上诉。

鑫玛建设公司上诉认为：一、一审判决认定事实错误。1.工程竣工日期及逾期交付期限认定错误。2011年9月9日交钥匙是因为该工程已经出现了严重的逾期交房，在当地政府部门协调下，堂宏集团公司被迫向牟三青提出了立即交付钥匙的要求。因牟三青拒绝交房，堂宏集团公司在不得已的情况下向其出具《承诺书》，故应当按照《建设工程竣工备案证书》认定本案工程的竣工时间。2.一审酌定调整违约金为每日1000元，严重不公。《建设工程施工合同》约定逾期交房每日6000元的违约金看似巨大，但事实上牟三青给鑫玛建设公司造成的损失远远大于违约金数额，应该严格按照合同约定判定牟三青承担违约金。3.一审认定工程结算方式及价款错误。（1）钢筋结算方式认定错误。《承诺书》是在签订《建设工程施工合同》之前签订的，之后在正式签订施工合同时，双方已经就原承诺内容协商后纳入了合同条款，因此，对钢筋价格的承诺不应纳入结算。并且鑫玛建设公司是被承诺人，无任何理由承担该承诺书所承诺的义务，相应义务应由承诺人堂宏集团公司承担。（2）工程质量应扣减价款认定错误。经司法鉴定牟三青施工的案涉工程存在严重的工程质量问题，鑫玛建设公司反诉要求牟三青赔偿因工程质量问题给鑫玛建设公司造成的经济损失405万元，一审以未提供充分证据证实予以驳回是完全错误的。（3）一审判决欠付工程价款利息按3倍法定利息支付错误。牟三青未能提供任何证据证明其已经与鑫玛建设公司或堂宏集团公司完成工程结算，在工程款未结算前，不应该向牟三青支付逾期付款资金利息。4.一审驳回鑫玛建设公司的其他反诉请求错误。牟三青的违约行为给鑫玛建设公司造成了严重的经济损失，鑫玛建设公司已经向一审提交了证据，证明鑫玛建设公司的实际损失中向业主支付的违约金就高达100余万元，且鑫玛建设公司反诉请求的所有损失已由鑫玛建设公司向第三人承担，该损失应由牟三青承担赔偿责任。三、一审适用法律错误。一审对竣工日期、外墙干挂石材质量责任、违约金的认定等均存在适用法律错误，导致其裁判结果错误。综上，鑫玛建设公司上诉请求：1.撤销原判；2.驳回牟三青对鑫玛建设公司的全部本诉请求；3.支持鑫玛建设公司对牟三青的全部反诉请求；4.一、二审诉讼费用均由牟三青承担。

牟三青答辩认为：1.关于工程竣工时间问题。2011年4月28日，工程已具备竣工验收的基本条件，牟三青要求堂宏集团公司组织竣工验收，并支付工程款，但堂宏集团公司置之不理。双方发生纠纷后，堂宏集团公司承诺至交付之日起，成品保护竣工验收等一切责任由堂宏集团公司承担，此时就应当视为竣工之日。且牟三青于2011年5月提供了全套的竣工备案资料，堂宏集团公司也办理了备案证书。故鑫玛建设公司关于竣工时间的上诉理由不能成立。2.关于工程延期的问题。一审中牟三青举出若干双方联系函件等证据证明要求堂宏集团公司排除妨碍施工的因素，并且堂宏集团公司、堂宏房地产分公司一直欠付工程款，所以工期延误的责任不在牟三青一方。3.关于逾期交工损失问题。一审中鑫玛建设公司并未提交实际损失的相关证据，仅是口头称承担了实际损失100多万元，即使发生此损失也不应当由牟三青承担责任。4.关于钢筋问题。由于签订《建设工程施工合同》时没有具体的施工图纸，钢筋用量暂时不能确定，才承诺超过65公斤（不含损耗）的部分由堂宏集团公司承担。工程用钢量大大超过65公斤，这是不争的事实。因此承诺钢筋量的增加处理原则与合同约定并不矛盾。5.关于质量问题。即使工程存在部分质量问题，也不涉及结构使用安全，应当属于保修方面的问题，不能以此拒付工程款。6.关于工程交付问题。牟三青交付了住户、商业部分防火门、玻璃门、配电箱门共计为422套钥匙，工程上交钥匙即为交付工程。事实上，堂宏集团公司此时就将工程投入使用。综上，鑫玛建设公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。

堂宏集团公司、堂宏房地产分公司答辩认为：1.鑫玛建设公司作为参建主体这一事实得到了牟三青的代理人认可。我们作为合同相对方，其相关权利义务仅与鑫玛建设公司发生关系，牟三青仅作为鑫玛建设公司在该项目中的负责人，其行为代表的是鑫玛建设公司。其他意见与鑫玛建设公司上诉意见一致。

堂宏集团公司上诉认为：一、一审判决认定事实错误，损害了堂宏集团公司的合法权益。1.关于材料价格承诺书问题。堂宏集团公司于2009年5月19日与鑫玛建设公司签订《建设工程施工合同》，在合同谈判过程中，为了促成双方合同签订向鑫玛建设公司出具了一份承诺书，就钢筋价款计算问题作出承诺。但在合同签订时双方认为在工程完工后，钢筋属于隐蔽工程，按照承诺书结算钢筋价款不便于统计和计算。因此在正式签订合同时，通过提高包干单价的方式将钢筋价款包含于包干单价之中。正式合同中明确约定除由发包方分包的本工程施工图纸范围内项目，按单价包干承包，原材料价格涨跌不影响本约定，水泥、商品砼和钢材由甲方指定供货商供应，水泥和钢材按承包人投标单价进行结算，商品砼按承诺价进行结算。这一事实不仅有客观证据加以支持，同时也得到了被承诺人鑫玛建设公司的认可。一审认定钢筋价款承诺书为合同的组成部分，且由承诺书持有人牟三青享有该部分权利，完全违背事实真相。2.关于堂宏集团公司支付工程款问题。堂宏集团公司与鑫玛建设公司已经进行了结算，在扣除鑫玛建设公司应当向堂宏集团公司承担的各种违约责任后，堂宏集团公司就该工程已经超额向鑫玛建设公司支付了工程款，堂宏集团公司不存在欠付工程款的问题。鑫玛建设公司与牟三青之间的纠纷系其内部纠纷，与堂宏集团公司无关。3.关于干挂石材质量问题：一审未对具体使用的干挂石材和样本进行对比，就草率作出了使用石材和样本一致的结论，认定堂宏集团公司存在完全过错，应当承担责任，完全没有任何鉴定结论作为依据支撑。二、一审适用法律错误。一审在未查明事实的情况下，作出错误推定，并错误地适用法律，判决堂宏集团公司承担给付款项的连带责任，于法不符，严重损害了堂宏集团公司的权益。综上，堂宏集团公司上诉请求：1.撤销原判；2.驳回牟三青对堂宏集团公司的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用均由牟三青承担。

牟三青答辩认为：1.关于材料价格承诺书问题，承诺书是牟三青与堂宏集团公司协商后，由于堂宏集团公司尚未提供审查完毕的施工图，其钢筋含量无法确定，才出具了承诺书。而鑫玛建设公司只是出借资质，整个工程施工的所有事务包括签订合同、组织队伍、筹集资金、租赁设备等都是牟三青在做，所以该承诺是对实际施工人牟三青的承诺，且该承诺书原件一直由牟三青持有。堂宏集团公司主张钢筋量已包含在提高的单价中这不是事实。2.鑫玛建设公司与牟三青不是内部承包合同。牟三青是自然人，不是鑫玛建设公司员工，所以才借用鑫玛建设公司资质与堂宏集团公司签订合同。3.关于鑫玛建设公司与堂宏集团公司的结算问题。鑫玛建设公司未参与案涉工程施工仅是出借资质给牟三青，对于施工过程及所有具体情况鑫玛建设公司均不知情，其与堂宏集团的《结算协议》具有恶意串通的背景，也违背客观事实。案涉工程所有施工过程中，其业务往来函件、资金拨付均是牟三青与堂宏集团公司发生联系，牟三青的结算书也是交给堂宏集团公司的财务总监王雄英。案涉工程的设计变更，签证，隐蔽记录、双方往来函件，双方收方记录、竣工图等，这些资料均在牟三青手中，鑫玛建设公司没有这些资料，其与堂宏集团公司的所谓结算，完全是与堂宏集团公司串通，无条件接受堂宏集团公司的”结算”意思表示。一审鉴定的工程造价为9700多万元。堂宏集团公司与鑫玛建设公司的鉴定结果只有8800多万元，堂宏集团公司与鑫玛建设公司完全不顾本诉争工程的客观事实。4.关于干挂石材的问题。合同约定是进口的黑金沙石，堂宏集团公司在2010年7月26日书面通知牟三青改为树挂冰花石。2010年10月8日，堂宏集团公司向牟三青发出了工作联系函，再次改为麻灰色花岗石，扣减工程款15万元，要求牟三青按此执行。这次改变后，堂宏集团公司自己送样，并封存样品。石材幕墙工程完工后，鑫玛建设公司在质量验收报告中签注：”符合设计要求和施工规范，验收合格”，绵阳鸿志建设监理有限责任公司在质量验收报告中签注：”经检查各分项工程符合设计和有关要求，质量合格”，因此，一审对此问题的认定是正确的。综上，堂宏集团公司的上诉不成立，请求予以驳回。

鑫玛建设公司答辩认为：鑫玛建设公司认可堂宏集团公司提出的上诉事实与理由。鑫玛建设公司与堂宏集团公司的结算具有法律依据和合同依据，不能因实际施工人提出的异议予以推翻。因无论在何种体系下，牟三青均只能以鑫玛建设公司名义与堂宏集团公司进行结算。故请求支持堂宏集团公司的上诉请求。

本案当事人争议的焦点：1.牟三青、堂宏集团公司、鑫玛建设公司之间法律关系的性质、效力如何；2.堂宏集团公司是否超付鑫玛建设公司工程款465.83万元；3.质保金应当如何退还；4.逾期交房是否给鑫玛建设公司造成559.39万元损失及该损失是否应由牟三青承担；5.工程质量问题是否造成鑫玛建设公司405万元损失及该损失是否应由牟三青承担；6.本案工程款结算是否应当计付利息及如何计算利息。

本院二审理查明的案件基本事实与一审一致。

二审中，堂宏集团公司补充提交以下证据：1.损失清单（含预结算表共3页），总计金额为55662.5元。2.2013年1月7日堂宏房地产分公司（甲方）与绵阳市联沣百货有限公司（乙方）签订的《协议书》（1页），内容为：”由于2012年5月10日晚下暴雨，房屋结构造成屋面漏雨，给经营商家联沣百货营业场所造成一定损失，经双方协商，由甲方代施工方（牟三青）向乙方赔付损失费30000元，大写叁万元整。此协议为最终协议。”3.2013年5月4日，绵阳市多乐美商贸有限责任公司向绵阳堂宏百年物业服务有限公司发出的《通知函》，内容为：”堂宏百年物业：由于贵公司所服务的堂宏国际下水道，于2013年4月30日位于我商场处共计4处漏水（其中3处下水管道爆裂）造成我商场购环境恶劣，同时造成巨大的经济损失（致使商品严重污染不能销售）。经过我商场奋力抢救，本着把损失降到最低的原则，现将完全不能销售的商品及价值告之贵公司（详见附页共13页），望贵公司于2013年5月6日与绵阳市多乐美商贸有限责任公司接洽（逾期将视为贵公司同意我商场损失从物业费中扣除）”。4.逾期交房违约金明细表及赔偿协议，共计金额129139.60元。拟证明在2012年因房屋的质量问题导致漏水由堂宏集团公司对绵阳市联沣百货有限公司、绵阳市多乐美商贸有限责任公司等商家进行赔偿，该赔偿金应由鑫玛建设公司（牟三青）承担，以及逾期交房导致堂宏集团公司向购房者进行了赔偿，该部分损失应当由鑫玛建设公司（牟三青）承担。

牟三青质证认为，堂宏集团公司提交的上述证据不具备证据的形式要件，无相应的收款凭证，是否支付相应款项应当由收款人出具的收条或银行出具的凭条。故其证据不能证明所谓的损失已经发生。

鑫玛建设公司质证对其证据的”三性”不持异议。称因其证据原件不在我方，一审时我方无法提供。证据上载明为领款明细表，这些证据能够证据房主已经实际领取逾期交房赔偿款，而这些款项在鑫玛建设公司与堂宏投资公司结算时，已进行扣减。由于该工程的实际受益人为牟三青，故应当从牟三青领取的工程款中扣除。

鑫玛建设公司提供以下证据：1.工程维修整改及质保服务的三方协议。2.屋面防水维修施工合同及领款单。3.地下停车场维修请示、工程承包协议、施工方案、维修明细、工程价格核算清单、工程支付的费用报销审批单。4.业主质保金扣取记录。5.扣取施工方质保金登记表。3.住房维修登记单及支付费用情况及部分现场照片。拟证明牟三青施工的工程有质量问题，应当承担责任。

牟三青质证认为，我方未接到堂宏集团公司、堂宏房地产分公司、鑫玛建设公司通知我方维修的电话与短信，也没有证据证明向我方发出了维修通知，故维修的费用不应由我方承担。同时，业主方擅自破坏防水层，将屋面改造成娱乐场地，铺设地砖破坏了防水层，并搭建了非法建筑，故漏水的维修费用不应由我方承担。因实际交工日期是2011年4月28日，按照保修约定，对防水、及屋面漏水的保修期为5年，对这二项以外的保修期只有2年，所以已过保修期。对于地下室出现空鼓现象，就是将其全部重做，也不会产生那么高的费用。鑫玛建设公司提供的领款条，未出示正式票据，其真实性无法确认，不能证明其损失已经实际发生。除我方工作人员杨明签字的外。

堂宏集团公司、堂宏房地产分公司对鑫玛建设公司上述证据的”三性”无异议。认为因漏水范围涉及各个楼层，所以牟三青认为是堂宏集团公司、堂宏房地产分公司破坏了防水层的说法不成立。鑫玛建设公司提供的维修证据中，有牟三青的员工杨明签字，所有的单据均有业主的楼号、名字、电话、施工人员的签字，足以证明确因质量问题，发生了维修，并产生了维修费用。

本院二审另查明：

1.2009年8月10日，堂宏房地产分公司向牟三青发出《通知》：”堂宏国际工程由你中标承建，在你的组织指挥下，该工程已展开施工，根据管理要求，现将有关事项通知如下：一、请在二00九年八月十五日之前将你所代表的施工企业资质证书、营业执照、二级以上建造师等有效证件，交到我公司备案。二、请同时将承建堂宏国际工程的项目经理部组成人员名单及现场项目经理的授权委托书报送我公司，并附联系电话。”

2.2011年1月24日，牟三青向鑫玛建设公司借支工程款达成《补充协议》，约定牟三青向鑫玛建设公司借款1000万元，解决民工工资及材料、设备设施、租赁等费用，约定利息为按月利率15‰。

3.案涉工程在实际施工中绝大部分施工指令均是堂宏集团公司、堂宏房地产分公司向牟三青发送，以及牟三青直接向堂宏集团公司、堂宏房地产分公司请示或回复。

4.原审中，鑫玛建设公司提交的《关于鑫玛建司与牟三青反诉请求及反诉金额的说明》中载明：”现堂宏公司要求拆除重新购买符合要求的石材进行安装，因此需要承担原石材拆除费用和购买新石材的材料费和安装费，按马强与堂宏的实际收方量5450平方米计算，拆除人工费：5450×74元=40.33万元，重新购买石材的费用：5450×450元=245.25万元，重新安装的人工费用：5450×240元=130.80万元，以上共计为415万元，我方主张其中的405万元。”

5.堂宏房地产分公司委托四川恒鑫工程管理有限公司对案涉工程造价进行审核，其审核依据是：1.2009年3月8日至2011年4月30日施工阶段绵阳市建设工程造价信息的平均价和双方认可的市场材料价格；2.建设施工组织方案；3.建设工程施工合同；4.2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件；5.施工图纸、设计变更、技术经济签证核定单、现场核定签字收方单等竣工结算资料；6.施工单位送审的《建设工程造价结算书》。其审核造价结果为88565865.01元。因此，该造价审核与《建设工程施工合同》约定的按包干价结算原则不符。

本院认为：

一、关于牟三青、堂宏集团公司、鑫玛建设公司之间的法律关系，以及相互之间签订合同的效力问题

本案《建设工程施工合同》上虽然加盖了堂宏房地产分公司、鑫玛建设公司公章，但堂宏房地产分公司的唯一签字人是高堂宏，鑫玛建设公司的唯一签字人牟三青。由于牟三青并非鑫玛建设公司员工，根据牟三青与鑫玛建设公司签订的《项目工程承包合同》载明的”该项目从投标报名到竣工交付验收合格的相关手续全部由牟三青自行办理，所需费用由牟三青自行承担，鑫玛建设公司向牟三青提供相应的企业经营和资质证明。依法应当由牟三青承担的税、费，由鑫玛建设公司代扣代缴”内容，表明鑫玛建设公司是向牟三青提供相应的企业经营资质，由牟三青完成从案涉工程的投标报名到竣工交付验收合格各个环节的相关手续。因此，应当认定案涉《建设工程施工合同》是牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏房地产分公司签订。根据本案查证的事实，实际施工过程中，绝大部分施工指令及相关工作联系函件都是堂宏房地产分公司、堂宏集团公司直接向牟三青发送。2009年8月10日，堂宏房地产分公司向牟三青发出《通知》也明确载明：”牟三青：堂宏国际工程由你中标承建，在你的组织指挥下，该工程已展开施工，根据管理要求，现将有关事项通知如下：一、请在二00九年八月十五日之前将你所代表的施工企业资质证书、营业执照、二级以上建造师等有效证件，交到我公司备案。二、请同时将承建堂宏国际工程的项目经理部组成人员名单及现场项目经理的授权委托书报送我公司，并附联系电话。”并且，在支付工程款问题上，鑫玛建设公司既未收取堂宏集团公司或堂宏房地产分公司拨付的工程款，也未直接向牟三青支付工程款。鑫玛建设公司在整个建设工程施工关系中，只是出借建筑企业施工资质。因此，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建案涉工程施工的事实，并认可由牟三青完成案涉工程施工任务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同无效情形第（二）项，即”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏房地产分公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。原审认定该合同有效与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不符，应予纠正。同时，牟三青个人不具有从事建筑工程施工资质，其与鑫玛建设公司签订的《项目工程承包合同》无效，原审认定该合同无效正确，应予维持。

二、关于堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间的结算问题

由于案涉《建设工程施工合同》无效，且牟三青是借用鑫玛建设公司资质承揽工程的实际施工人。案涉工程的结算应当在牟三青与堂宏集团公司之间进行。根据双方合同约定，合同价款采用单价包干，每平方米单价为1520元。从堂宏集团公司与鑫玛建设公司签订的《结算协议》内容上看，其结算是按照定额审核计算的，并非按照合同约定结算。鑫玛建设公司接受该审核意见，是对合同约定结算方法的变更，该变更不能约束借用资质签订《建设工程施工合同》的实际施工人牟三青，且直接损害牟三青的合法权益。由于鑫玛建设公司仅出借资质，其不享有工程价款结算的合法权利，且其与堂宏集团公司之间的《结算协议》损害实际施工人牟三青的合法利益，该《结算协议》本院不予确认。

三、关于牟三青主张的本案应付工程款问题

由于案涉《建设工程施工合同》是牟三青借用鑫玛建设公司资质与堂宏房地产公司签订，依法属于无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，牟三青请求堂宏集团公司支付工程欠款的理由成立，本院予以支持。原审参照《建设工程施工合同》的约定，结合绵阳正信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见确认合同内价款结算价为92049041.60元，事实清楚，依据充分，应予维持。

对于合同外增、减加工程的工程款结算。根据绵阳正信工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见，增减工程部分的造价品迭结果为-551302元。牟三青对其中扣减了消防栓工程1104700.38元提出异议，由于绵阳正信工程造价咨询有限公司是依据双方提交的工程资料进行的司法鉴定，其对消防栓工程对应价款的扣除是依据工程图纸、合同、签证单等施工资料作出，鉴定报告经过当事人质证，牟三青确认消防工程不是自己施工完成，也没有充分的证据证明消防栓工程属于自动消防范围。故原审采信司法鉴定意见并无不当，应予维持。

对于钢筋问题。按照鉴定机构的审核，案涉工程每平方米超用钢筋14.51公斤，共计价款为5513252.45元。堂宏集团公司上诉认为关于材料价格《承诺书》中钢筋超过每平米65公斤由堂宏集团公司承担的承诺，是在双方签订正式合同前对鑫玛建设公司的承诺，后由于合同单价提高，合同中仅合意使用承诺的商品砼价格，并未约定钢筋也按承诺价结算。牟三青认为由于签约时具体用钢量不能确定，所以在预估每平方米65公斤的基础上承诺如果超过这一估计量，超出的部分由堂宏房地产分公司承担。鉴于《承诺书》与《建设工程施工合同》的真实性各方当事人均不否认，根据《承诺书》载明”我公司发包的中国·堂宏国际商业中心一期工程的含钢量不超过65公斤／平方（不含损耗），超过部分由我公司负责承担”的内容，该承诺书对钢筋问题的承诺是对钢筋用量的承诺，而合同中是对钢筋价格的约定，故结算时《承诺书》应当与《建设工程施工合同》一并作为结算依据。原审认定《承诺书》是《建设工程施工合同》的组成部分并无不当，应予维持。

综上，原审认定案涉工程应付工程为97050992.05元，堂宏集团公司已付工程款为78388261.70元，欠付工程款为18662730.35元并无不当，应予维持。

四、关于质量保修金退还问题

原审判决按照合同约定扣留工程总价款5%的质量保修金共计4852549.60元，待质保期满后按约定支付。牟三青上诉认为，除屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质保期为5年尚未到期外，其余工程的质保期已过，而质保期为5年的对应工程价值不到200万元。对已经到期对应的质量保修金应当退还。由于牟三青未提供已过质量保修期部分的工程总价值的相关证据，且经司法鉴定其施工的地下车库存在质量问题，该部分质量问题也属于质量保修范围，牟三青应对此承担质量保修责任。故关于退还质量保修金的问题，双方尚需结算，加之防水工程尚未到期，可在防水工程到期后一并结算退还。原审认定质量保修金在质保期满后按约定支付并无不当，应予维持。

关于鑫玛建设公司主张牟三青赔偿外墙花岗石施工质量造成的损失、超付工程款、逾期交房造成的损失问题

由于鑫玛建设公司在本案建设工程施工关系中，仅是出借建筑施工企业资质，牟三青借用该资质承揽本案工程签订的《建设工程施工合同》无效。因此，鑫玛建设公司不享有主张案涉工程质量索赔的权利。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条”建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，鑫玛建设公司与牟三青应对案涉工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。故鑫玛建设公司是案涉工程发生质量问题造成损失的赔偿义务主体，而不是权利主体。由于案涉工程的业主是堂宏集团公司，而堂宏集团公司并未因工程质量问题提起反诉。故鑫玛建设公司要求牟三青承担工程质量赔偿责任、超付工程款、逾期交房造成的损失等于法律无据，其诉讼请求应予驳回。

关于外墙干挂石质量问题

根据四川省建设工程质量检测中心川建质检鉴（2013）第4号《技术鉴定报告》，案涉工程裙楼外墙干挂花岗石幕墙石材面板样品的干燥弯曲度、面板厚度不满足《建筑幕墙GB／T21086-2007》和《金属与石材幕墙工程技术规范JGJ133-2001》的相关规定，背立面色差明显等不同程度质量问题。由于上述问题系石材本身的选材造成，根据2010年7月26日堂宏房地产分公司的通知要求，石材选取是由堂宏集团公司的项目经理吴小兵签字确认选用石材，故因石材选用发生的质量问题，不应由实际施工人牟三青承担责任。原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，认定堂宏集团公司对该部分质量问题承担责任并无不当。堂宏集团公司对此问题的上诉理由不能成立。

七、关于欠付工程款利息及履约保证金退还问题

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案《建设工程施工合同》无效，工程经验收合格，已于2011年9月9日交付使用，因此，本案欠付工程款的利息应从2011年9月10日开始计算。鑫玛建设公司上诉认为未结算工程款不应计算利息，于法无据。鉴于原审判决利息从2011年10月10日开始计算，牟三青没有提出异议应视其接受该项判决，故本院予以维持。双方合同约定发包人未按约定时间拨付工程款，应按中国人民银行同期贷款利率3倍支付利息。因案涉合同为无效合同，故该条款不具有约束力。鉴于牟三青向鑫玛建设公司借支本案工程款是按月利率15‰计算利息，根据公平原则，欠付工程款的利息应同样按月利率15‰计算。

本案当事人对原审判决退还履约保证金未提出异议，本院予以维持。

八、关于违约金问题

由于案涉《建设工程施工合同》及《项目工程承包合同》均为无效合同，故原审认定当事人承担违约责任缺乏法律依据，判决牟三青向鑫玛建设公司支付254000元违约金不当，本院予以纠正。

综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持四川省绵阳市中级人民院（2012）绵民初字第27号民事判决第二项，即四川堂宏实业集团有限公司于本判决生效之日起10日内退还牟三青履约保证金1710000元及利息（利息从2011年9月10日至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），和从2011年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2011年11月8日退还的保证金1500000元、2011年11月28日退还的保证金260000元、2012年1月19日退还的保证金1500000元的利息；

二、变更四川省绵阳市中级人民院（2012）绵民初字第27号民事判决第一项即”由四川鑫玛建设有限公司在判决生效后10日内支付牟三青工程款13810180.75元及利息（利息从2012年10月10日至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率3倍计算利息），堂宏实业集团有限公司对此承担连带责任”为：四川堂宏实业集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付牟三青工程款13810180.75元及利息（利息从2012年10月10日至款付清之日止，按月利率15‰计算利息）；

三、撤销四川省绵阳市中级人民院（2012）绵民初字第27号民事判决第三、四、五项，即”由牟三青在本判决生效后10日内支付四川鑫玛建设有限公司违约金254000元”、”驳回牟三青的其它诉讼请求”、”驳回四川鑫玛建设有限公司的其他反诉请求”；

四、驳回牟三青的其他诉讼请求；

五、驳回鑫玛建设公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费150167元，由牟三青负担45050.10元，由四川堂宏实业集团有限公司105116.90元；鉴定费590000元，由牟三青负担177000元，由四川堂宏实业集团有限公司负担236000元，由四川鑫玛建设有限公司负担177000元；反诉案件受理费54256元，由四川鑫玛建设有限公司负担。二审案件受理费204423元，由牟三青负担20442.30元，由四川堂宏实业集团有限公司负担81769.20元，由四川鑫玛建设有限公司负担102211.50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　敏

审　判　员　　李永晴

代理审判员　　蔡源原

二〇一四年十二月十九日

书　记　员　　彭扬梅