浙江煦兴建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙04民再33号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审原审被告）：浙江煦兴建设工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市长水街道府南社区**中心会所**。统一社会信用代码：91330401554014316C。

法定代表人：朱松江，执行董事。

委托诉讼代理人：王勤康、杨淑婷，浙江匠造律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1961年11月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：徐金耿，浙江圣文律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：上海春沁生态园林建设股份有限公司，住，住所地上海市崇明县城桥镇中津桥路****楼**（上海城桥经济开发区）一社会信用代码：913100006312272012。

法定代表人：祁军，董事长。

委托诉讼代理人：陶雪红，上海恒洋律师事务所律师。

申诉人浙江煦兴建设工程有限公司（原名称嘉兴市正通建设工程有限公司，以下简称煦兴公司）因与被申诉人***、二审上诉人上海春沁生态园林建设股份有限公司（以下简称春沁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）浙04民终749号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2019）33000000363号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2020）浙民抗44号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派嘉兴市人民检察院检察员唐永刚、代理检察员于涛出庭。申诉人煦兴公司的委托诉讼代理人王勤康、被申诉人***的委托诉讼代理人徐金耿、二审上诉人春沁公司的委托诉讼代理人陶雪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，煦兴公司提供的江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）银行流水明细、中国建设银行网上电子回执、2015年香港兴业御缇湾雨污水工程（人工费及材料费）工资表、江苏建工集团2019年7月9日出具的《情况说明》等证据，证实2016年11月15日、11月17日，江苏建工集团受煦兴公司委托，分别向***等13人银行帐户汇入65.5万元，代煦兴公司向***支付了案涉雨污水工程款65.5万元的事实，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形，（2018）浙04民终749号民事判决应当再审。

煦兴公司称，煦兴公司在二审判决后取得的新证据，可以证实在2016年11月15日，江苏建工集团代煦兴公司向***支付了室外雨污水工程人工工资65.50万元的事实。煦兴公司已付给***的工程款金额，应当在原判认定基础上增加65.50万元。请求撤销（2018）浙04民终749号民事判决，对案件作出改判。

***辩称，65.5万元已付工程款的证据，煦兴公司在一审中已经提供，无非其当时提供的是复印件，但如其当时取不到证据原件，完全可以申请法院调取，故上述证据不属新的证据。煦兴公司在一审作出判决后，未提出上诉，故其无权申诉。检察机关提出抗诉，程序错误。因煦兴公司未上诉，其主张不在二审的审理范围之中，现在按二审程序进行再审，是无法审理的，只能将案件发回一审法院重审。一审认定的已付款数额，是根据煦兴公司提供的证据作出认定的，65.5万元已计入一审认定的790400元已付款之中，因此煦兴公司对一审判决也没有上诉。

春沁公司述称，检察机关提出抗诉的65.5万元已付款，不在春沁公司涉及的工程之内。

本院再审认为，案涉***施工工程分为两个部分，一是煦兴公司系借用春沁公司施工资质，分包给***的二期室外园林景观工程中的硬质景观二期，综合机电工程二期，报建相关工程；二是总包单位江苏建工集团通过煦兴公司分包给***的室外工程（雨污水工程）。本案检察机关抗诉针对的即为第二部分，即室外工程（雨污水工程）。室外工程（雨污水工程）总造价1421760.11元，已付2笔计790400元，煦兴公司和***没有异议。除上述2笔己付款之外，煦兴公司又提出了新的证据证明江苏建工集团于2016年11月15日、11月17日另替煦兴公司支付合计65.5万元的工程款。本院经审查认为上述新的证据足以推翻一审认定的煦兴公司欠付***室外工程（雨污水工程）工程款631360.11元的事实。一审判决认定事实存在错误，应予撤销。但一审判决已由本院二审予以维持，故本院二审判决也应予撤销。本案本院是依照第二审程序进行的再审，但因本院二审时煦兴公司的法律地位为被上诉人，因此本院再审中不能依据煦兴公司未上诉的主张径行对一审判决作出改判。本案以发回一审法院重新进行审理为宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2018）浙04民终749号民事判决及浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初4596号民事判决；

二、本案发回浙江省嘉兴市南湖区人民法院重审。

审判长　　杨迪虎

审判员　　王黎明

审判员　　王一帆

二〇二〇年十一月九日

书记员　　季　杰

书记员　　赵婉沁