苏州市苏波尔艺术景观工程有限公司、江苏恭南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终2838号

上诉人（原审原告）：苏州市苏波尔艺术景观工程有限公司，住所地苏州市工业园区娄葑分区通园路58号。

法定代表人：蒋国芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈兵。

委托诉讼代理人：王开强，江苏骏图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恭南建筑工程有限公司（原名江苏茂达装璜有限公司），住所地宜兴市宜城街道荆邑南路58-1号。

法定代表人：戴程凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：纪武。

委托诉讼代理人：徐菲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。

上诉人苏州市苏波尔艺术景观工程有限公司（以下简称苏波尔公司）因与被上诉人江苏恭南建筑工程有限公司（以下简称恭南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）（2021）苏0282民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

苏波尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、关于第（11）道工序“10厚粘结找平层施工”，是其完成保温层工程后另行增加的工作量。承包方式延续了之前第（3）～（10）道工序的包工包料模式，但人工是由恭南公司原法定代表人纪武交给郭正良、李晓东施工，材料由其提供。人工费经其同意后，由恭南公司代为支付施工人，其主张的是材料费。二、第（11）道工序找平层确有施工，该施工中必然使用粘接材料，其已经提供了从案外人处购买材料的证据，而且按照行业惯例，作为包工包料的施工人的材料进场是不需要发包人签字确认，双方已约定的单价或最终工作量结算即可，故其不再承担其他举证义务。三、其施工的第（5）～（10）道工序经质量验收合格，不存在质量问题以及导致返工的情形。每一道工序有先后顺序，上一道工序只有经验收合格才能进入下一道工序。

被上诉人恭南公司辩称，一、按照上诉人苏波尔公司的逻辑，其作为发包方将工程发包给没有施工资质和能力的苏波尔公司，转而又由苏波尔公司发包给其，绕了两道流程，还要额外支付费用，不符合商业逻辑。苏波尔公司提交的找平层施工协议上只有一个项目部章而没有其公司的公章，负责人工的郭正良也不是其公司工作人员，说明该协议是假的。二、苏波尔公司在诉讼中的陈述多次前后矛盾，1.苏波尔公司在2014年起诉的时候主张工程款，称因为有找平工程导致工程量大大增加，进而主张工程款，即第一次诉讼时主张施工和材料都是由苏波尔公司提供并完成；2.在2018年起诉时又称找平层工序没有做，苏波尔公司不具备施工资质，仅提供水泥砂浆，主张的材料款就是水泥砂浆款；3.本次诉讼当中又主张相关的款项为粘结材料不含水泥砂浆，而且还不记得如何送货的过程，究其原因是根本不存在该找平层施工协议，也不存在该协议所涉的找平层工程，苏波尔公司与第（11）道工序相联系就是为了偷换一下两个工程的概念。三、苏波尔公司施工的保温层并没有单独的一个验收程序，监理陈述因为保温层不平整要求苏波尔公司返工，再结合郭正良自称仅做了二三百平方米的找平，可以证明其安排郭正良施工的就是返工所需要的找平，并不是增加的工序。返工时，因为苏波尔公司拖欠工人工资，没有工人愿意做，其就另找郭正良完成。郭正良施工使用的材料是粘接剂，只需要将粘结剂放到砖背后贴上去，不需要抗裂砂浆；用量不超过2公斤/平方米，粘接剂的价格为800元/吨。四、本案历经三次诉讼，苏波尔公司主张的找平层施工协议是虚假的，苏波尔公司制作虚假证据、进行虚假诉讼，本案应移送警方处理。

苏波尔公司向一审法院起诉请求：判令恭南公司立即支付粘接材料款229695.5元。事实与理由：双方于2012年11月5日签订了《岩棉带3厘米厚外墙保温系统施工工程合同书》（以下简称保温施工合同书），约定宜兴市建设局办公楼改造工程中岩棉带3厘米厚外墙保温系统工程由其施工，后又根据恭南公司要求于2013年2月28日签订《宜兴市建设服务中心节能改造保温墙面10厚粘结找平层施工协议》（以下简称找平层施工协议），约定10毫米厚粘结找平层材料由其提供，每平方米用量15公斤，单价根据保温施工合同书报价中胶浆单价结算，面积按图纸尺寸计算，嗣后其按约提供了粘结材料，但恭南公司却以各种理由推托支付该笔材料款，故只得向法院起诉，要求判令恭南公司按保温施工合同书的报价结合（2014）宜商初字第0605号案件（以下简称0605号案件）中确定的审计面积5609.17平方米结算材料款229695.5元。

恭南公司一审辩称：其将建设局办公楼3厘米厚外墙保温系统施工交由苏波尔公司实施是事实并且已付清相应工程款，但从未与苏波尔公司签订过找平层施工协议；苏波尔公司连续三次起诉其，前两次均撤诉结案，本次诉讼的主要证据与前二案基本相同并且苏波尔公司要求法院查封了其公司账户，已造成其重大损失，本案是一个性质严重的虚假诉讼，请求移送警方处理。苏波尔公司提供的找平层施工协议由郭正良签字，协议包含了施工与材料，如果要分包按理应由他公司将工程交于相对方施工，而找平层施工协议却是苏波尔公司将工程交于郭正良施工，从法律地位上看明显不合理；找平层施工协议明确一式两份，然查阅前两次诉讼案卷，至少存在三个版本的找平层施工协议，0605号案件中的找平层施工协议上郭正良在苏波尔公司一方栏内签字且内容有涂改，苏波尔公司在诉讼中明确主张材料款，而苏波尔公司并不生产该产品，他公司如向不生产该产品的施工人去购买将有违市场经济原则，况且在找平层施工协议中约定每平方米使用15公斤，有违每平方米只需粘结剂用量2公斤左右的通常情形；郭正良在0605号案件中称协议是他签名，而在（2018）苏0282民初13471号案件（以下简称13471号案件）中又称协议不是他所签，从郭正良的签名笔迹看，签名应是陈兵代签，正是由于郭正良的签字与项目部章均为虚假，找平层施工协议不予认可，请求法院依法处理。

一审法院查明事实如下：

江苏茂达装璜有限公司（以下简称茂达公司）成立于2009年12月，该公司于2019年8月28日将名称变更为恭南公司，同时法定代表人由纪武变更为戴程凯，股东由纪武、黄静变更为戴程凯、任静。

2012年11月5日，苏波尔公司（承包方）与茂达公司（发包方）签订《保温施工合同书》并附有报价单、做法图纸。保温施工合同书载明：工程名称宜兴市建设局办公楼改造工程，承包范围为岩棉带3厘米厚外墙保温系统施工，承包方式包工包料，合同价款以各栋号图纸及相应设计变更为计算依据，结算面积，固定单价每平方米非含税单价按照133元（旁边有+3字样）计算，施工面积约6000平方米，预估非含税价款79.8万元，最终价款以施工图纸、设计变更为依据，结算墙面施工面积；合同还对双方权利义务、工期、安全施工、违约责任等进行了约定。合同订立后，陈兵代表苏波尔公司在现场负责管理施工。诉讼中双方确认做法图纸上（3）-（10）道工序系保温施工合同书中约定的由苏波尔公司施工的内容，第（11）道工序应由茂达公司施工。2013年6月30日案涉工程验收结束后，经江苏方正工程造价事务所审计，本案所涉东西辅楼的保温隔热墙的面积为5609.17平方米。

另查明，2014年4月14日苏波尔公司向宜兴法院起诉要求茂达公司支付工程欠款583207.75元及损失30000元。该案中，苏波尔公司提供如下证据：1.保温施工合同书、施工清单及做法图纸。2.陈兵与李晓东签订的协议，协议将外墙粉刷交由李晓东施工并要求达到粘贴劈开砖的条件。3.甲方江苏茂达装潢有限公司与乙方苏波尔公司签订的找平层施工协议，协议载明根据图纸设计要求和甲方要求，关于10毫米厚粘结找平层材料及施工费达成以下协议：为保证质量，10毫米厚粘结找平层材料继续由苏波尔公司提供，每平方米用量为15公斤，单价根据同茂达公司签订的保温施工合同报价表中粘结胶浆单价结算，面积按照图纸尺寸计算。施工由茂达装潢公司泥工班郭正良班组实施，郭正良每天工资250元，共21工，大工230元，共143.5工，小工130元，共33工。工时考核由茂达公司资料员李云记工为准。工程竣工验收结束，总款向茂达公司结算。计量如有争议，双方可请第三方重新计算为准。本协议签字后生效。一式二份，甲乙双方各一份。协议后附陈兵手写的“同意支付郭正良施工的找平层工资46945元，但不含材料费。陈兵2013.4.21”，落款甲方处有郭正良（签名）及江苏茂达装璜有限公司施工项目部红章（以下简称项目部章），乙方处有陈兵（签名）及苏波尔公司公章与日期“2013.2.28”。4.2013年3月15日发送于宜兴市建筑设计研究院有限公司（以下简称设计院）的《工作联系单》，联系单载明：“现保温层平整度满足不了贴砖要求，为保证施工质量，是否需要在10厚1：2水泥粘结层前增加找平层？”落款处承包单位茂达公司项目经理徐桢签名，日期2013年3月15日，并加盖有项目部章。联系单下部有设计单位2013.3.16的回复意见：“不需要增设找平层，原设计中10厚1：2水泥砂浆粘接层（掺建筑胶）兼作找平层。”5.设计院于2013年3月16日出具的《工程设计变更单》1页，载明：“根据茂达公司2013.3.15的工作联系单，结合实际情况，特作如下补充说明，外墙面（1）（面砖外墙）中第（11）道做法调整为10厚1：2水泥砂浆粘接层（掺建筑胶）粘接、找平层，其余按原设计”。

茂达公司在该案中提供如下证据：1.甲方江苏茂达装潢有限公司与乙方苏波尔公司签订的找平层施工协议，该协议落款处仅有郭正良、陈兵代表甲乙双方签名，但无印章。2.甲方江苏茂达装潢有限公司与乙方苏波尔公司签订的找平层施工协议，协议落款处甲方有陈兵签名、乙方有郭正良签名。3.茂达公司支付工程款723778元的付款依据（其中代付郭正良46945元、代付李晓东47733元）。4.监理公司确认的茂达公司代付于业主方4000元罚款的手续1份，明确系苏波尔公司施工中保温钉违规操作的罚款。5.茂达公司代理人于2014年8月4日向设计师杨永刚进行调查制作的笔录，杨永刚承认做法图纸中第（3）-（10）道工序为外墙保温系统施工，（11）-（13）道工序为劈开砖粘贴施工。

宜兴法院于2014年5月14日、9月18日对该案进行了庭审。庭审中，苏波尔公司主张合同发生了增量变更，完成了一项本应由茂达公司施工的第（11）道工序，即粘结层兼作找平层，他公司多做了一道工序即第（11）道工序，茂达公司应当支付费用。茂达公司则认为因为苏波尔公司施工的第（9）道工序没有施工到位，导致返工，监理可以作证，返工时临近春节由于没有人手，就由贴外墙砖的郭正良实施找平，工资则由苏波尔公司承担，他公司代付，第（11）道工序是贴砖用的，如果按照苏波尔公司说做了找平层的话，砖就没法贴了。

该案审理中，宜兴法院于2014年5月26日向陈兵进行了询问，其称当时是茂达公司的项目经理徐经理将与设计院的工作联系单及工程设计变更单交给他，他要求明确施工工资、材料等情况才与郭正良签订了找平层施工协议，郭正良当面签字后将协议交给资料员李云，两天后李云盖好章给了他协议，当时纪武称郭正良做的粉刷质量好，介绍给他，于是他将增加变更的工程交给郭正良做的，因认为郭正良是纪总介绍来的，所以就和郭正良签订了施工协议。

宜兴法院于2014年5月14日向郭正良进行询问，郭正良称两份协议均是他所签，第一份抬头写反了，第二份是写对的，当时是否加盖印章不记得了，但他肯定没有盖章，他并非茂达公司的员工，他与纪总相识，有活做就会叫他，签订找平层施工协议是当时他帮茂达公司进行外墙贴砖，发现墙面不平整，就和纪总汇报，如果这样的话将来贴砖不会平整，然后纪总就要陈兵返工，由于陈兵没有人做，要求他帮助返工，他不认识陈兵，在得到纪总承诺代付工资的情况下，他才帮陈兵返工，协议上有陈兵手写的一句话，是因为茂达公司需要陈兵进行确认才可以付款。

宜兴法院于2014年6月25日向设计院设计师杨永刚进行调查，其称工作联系单与设计变更单是他们出具的，工作联系单是茂达公司联系他时出具的，当时茂达公司提出咨询，他就回复了一下，材料不变、工程量也不变，不需要另行增设找平层，水泥砂浆粘接过程中兼作找平层。

宜兴法院于2014年9月18日、9月22日两次向案涉工程的监理工程师尹锦洪进行调查，其称他是委派在该工程的监理人员，外墙保温系统是陈兵做的，应当做到墙面平整可以贴砖为止，由于陈兵打钉时出现问题开具过罚单，陈兵做完最后一道工序时，作为现场监理人员发现东楼东立面、北立面、西楼北立面的墙面不平，所以要求陈兵重新做平整，当时陈兵叫郭正良做的，郭正良是泥工，并不是茂达公司的员工，是叫来干活的。

该案苏波尔公司于2014年11月1日申请撤诉，同日宜兴法院作出（2014）宜商初字第0605号民事裁定书，准许撤诉。

又查明，2018年12月4日，苏波尔公司向宜兴法院起诉，要求茂达公司支付砂浆材料款229695.5元。苏波尔公司除新增催告函及2019年1月17日设计院与设计师杨永刚出具的情况说明（载明：2019年1月17日出具的《关于宜兴市建设服务中心节能改造—主楼及东西辅楼改造工程工作联系单的情况说明》，其于2013年3月16日收到盖有项目部红章10厚1：2水泥粘接层前是否需要设置找平层的疑问，本人在设计单位意见一栏中亲笔做了书面回复）等证据外，其他的证据与0605号案件一致。茂达公司提供的证据仍为找平层施工协议，该协议落款处甲方有陈兵签名、乙方由郭正良签名。

该案于2019年1月4日庭审中，苏波尔公司明确主张材料款229695.5元，并认为不排除茂达公司有多枚印章，虽然没有书面证据证明材料款229695.5元，但找平层施工协议能够证明双方存在合同关系。茂达公司在2014年5月14日的庭审中承认郭正良是他的员工，在协议上手写“同意支付郭正良施工的找平层工资46945元，但不含材料费”是因为郭正良是茂达公司员工，陈兵清楚郭正良的施工量，所以加注工资金额，但工资并非由苏波尔公司支付而是由茂达公司支付的，材料则是他公司提供的。茂达公司认为找平层施工协议上甲方名称中“装潢”与他公司使用的名称“装璜”并不一致，苏波尔公司在2014年的案件中也承认协议上项目部章与他公司使用的印章不一致，陈兵在协议上加注工资金额完全不合常理，除非工资应当由苏波尔公司承担才会合理，茂达公司发工资根本无需陈兵确认。

2019年3月8日，宜兴法院就工作联系单、设计院出具的情况说明等证据组织双方质证，苏波尔公司明确找平层这道工序没有做，他公司只是提供了第（11）道工序的1：2水泥砂浆，并由茂达公司指派的郭正良进行了第11道工序的施工；茂达公司的代理人对两份证据的真实性均无异议，但认为设计院已明示无需增加找平层。

法院于2019年3月29日向郭正良询问，其称找平层施工协议上的签名并非他所签，找平是他做的，只是对不平的地方找平一下并非全做，做的面积大约二、三百平方米，找平开始用抗裂砂浆做的，做了二天用黄沙水泥找平的，黄沙水泥是纪总提供的，找平的工资是纪总付的，因为当时讲好工资向纪总要，至于陈兵与纪总如何结算与他无关，由于他做最后一道工序墙面贴砖，墙面不平整就需要找平。

该案因苏波尔公司经合法传唤无正当理由未参与2019年5月14日庭审，宜兴法院裁定按自动撤回起诉处理。

本案中，苏波尔公司提供了在0605号、13471号案件中曾提供的保温施工合同书、报价单、做法图纸、找平层施工协议、工作联系单、工程设计变更单、设计院情况说明等证据，同时苏波尔公司补充解释称，工作联系单是恭南公司提交设计院的，设计院的批复是将第（11）道工序作为找平层，而不需要另行制作找平层，找平层施工协议涉及的10厚粘接层其实就是（11）道工序的材料，郭正良的签名是其本人所签，陈兵手写的内容是对工程范围进行的说明，即明确不包括材料费。找平层施工协议是陈兵起草的，存在草稿及签名签错的版本，并且这两份均没有盖章是无效的，他公司提供的盖有项目部红章的协议是一式两份真实有效，上面的红章是茂达公司资料员李云所盖，在第一次开庭前陈兵和郭正良有争论的录音可证实纪武叫郭正良来做粘接找平层的施工，不是他公司叫郭正良来施工，记工由李云负责，在三方承认后陈兵签字才到纪武处领取工资，因此他公司只是提供材料不施工，郭正良作为茂达公司的实际施工人，受到单位委派与他公司签订采购协议并无不当，郭正良在13471号案件中否认其签字违背了禁止反言的规定，郭正良在做虚假陈述。工程设计变更单是设计院的回复，施工时设计院出给茂达公司的，他公司并没有，是陈兵在第一次诉讼前向设计院要的复印件，茂达公司应有原件，由于茂达公司没有履行保温施工合同规定的付款义务，导致施工人员到年底拿不到工资，工人向清欠办投诉，茂达公司遂在陈兵在场的情况下将工人的保温施工工资付清了，每个人都签字的，支付的款项与本案找平层材料款并不相关。

恭南公司则认为，李云并不掌握项目部章，如果要与他公司签订合同，肯定需加盖公章，郭正良并非他公司人员，更未授权其签订协议，项目部章也不真实，找平层施工协议不予认可。2019年3月法院向郭正良询问时其明确说非其签名，找平的材料是他公司提供的，协议是伪造的虚假的，之所以叫郭正良找平，是因为苏波尔公司在前一道工序施工中存在瑕疵需返工，陈兵签名确认返工工资可印证该事实，在0605号案件中苏波尔公司也认可协议上项目部章与他公司提供的项目部章不一致，工作联系单上他公司的项目经理徐桢签字属实，但是该份工作联系单应保留在设计院，原件不应当在陈兵手中，何况项目部章并非他公司使用的印章，退一步讲即使真实，设计院的意见也很明确不需要另增设找平层，当然也就用不着找平粘接材料了，何况使用这么大量的粘接材料在施工中是不可能的，对于工程设计变更单在此前的两次诉讼中从未出现过，真实性无法确认，并且该份证据并不能证明涉案工程已经发生了工程变更，通常来说工程设计变更涉及工程款的变更，因此需要甲方提出并由监理单位、设计单位和施工单位共同签章才能确认，本案中业主甲方并未提出设计变更，他公司作为承包人也未接到设计变更手续，设计变更单在内容上也有一定歧义，不能证明第（11）道工序存在变更，做法图纸第（11）道工序是劈开砖粘贴工序，与找平层是两个概念，对于设计院出具的情况说明真实性由法院依法认定，之前的诉讼及现在的案件，苏波尔公司均不能提供其采购粘结剂材料的证据与交货详情，故苏波尔公司的诉请没有事实依据。

一审中，恭南公司为证实其抗辩意见，补充提供如下证据：1.恭南公司与郭正良于2012年10月12日签订的劈开砖粘贴协议及2014年1月15日结算协议，以证明在涉案工程上郭正良是一个独立结算的主体，不是他公司的人员，同时与郭正良之间已经结算完毕。2.送货单2份，以证明涉案工程中使用的粘结剂系他公司所采购，材料与苏波尔公司无关。3.邱息明的证人证言及供货商张永胜的证人证言，以证明涉案工程所用粘结剂都需要他公司仓库保管员邱息明签收、案涉工程采购了13600元左右计17吨的粘结剂。苏波尔公司质证后认为，送货单和证人证言真实性无法确认，本案主张的是第（11）道工序的水泥砂浆粘接层材料款，瓷砖粘结剂和水泥砂浆粘结剂完全不是同一使用目的，他公司向东方保温材料厂购买了78吨的粘结剂，每吨2700元，这是纪武再三要求提供的，78吨粘结材料分三次购买的，他公司用粘接砂浆代替了1：2水泥砂浆，如果一味用水泥砂浆是填不平的，所以不可能用瓷砖粘结剂完成找平，如果恭南公司认为其提供了1：2的水泥砂浆，应当举证证明。

以上事实，有保温施工合同书、报价单、做法图纸、找平层施工协议、工作联系单、工程设计变更单、设计院情况说明及0605号案件、13471号案件中的调查询问笔录、庭审笔录及本案开庭笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任及时提供证据。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据，依照法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断并作出裁判。本案中苏波尔公司诉请材料款的主要依据为找平层施工协议、工作联系单、工程设计变更单等，然恭南公司对找平层施工协议不予认可，对其他证据的解读也与苏波尔公司不相同，进而否定苏波尔公司的诉请。法院根据多次诉讼中查明的事实并结合现有证据，认为苏波尔公司的诉请不应得到支持，具体作如下分析：

首先，工作联系单原件上虽有茂达公司项目经理徐桢签名并加盖了项目部红章，但该联系单上设计单位意见明确回复不需要增设找平层，原设计中10毫米厚1：2水泥砂浆粘接层（掺建筑胶）兼作找平层，因此除非此后有明确的施工变更手续，否则本案中不应出现另外的找平层施工。其次，工程设计变更单中明确外墙面（1）（面砖外墙）中第（11）道做法调整为10毫米厚1：2水泥砂浆粘接层（掺建筑胶）粘接、找平层，其余按原设计，该内容与双方一致认可的做法图纸中第（11）道工序载明的10厚1：2水泥砂浆（掺建筑胶）的内容相比对，并不能得出增加或修改了设计内容的结论，并且设计师杨永刚在法院向其询问时明确表示做法图纸第（11）-（13）道工序为劈开砖粘贴施工、针对茂达公司的问询明确回复材料不变、工程量也不变、水泥砂浆粘接过程中兼作找平层。第三，苏波尔公司在前后诉讼中陈述不一、可信度存疑。在0605号案件中苏波尔公司主张其施工了第（11）道工序，即粘接层兼作找平层，在13471号案件中却又称找平层这道工序没有做，他公司只是提供了第（11）道工序的1：2水泥砂浆，而在本次诉讼中又称他公司用粘接砂浆代替了1：2的水泥砂浆，为工程提供了78吨粘接砂浆，前后矛盾的陈述无法让人确信其提供了第（11）道工序的材料，并且苏波尔公司也未能提供其采购78吨粘结材料的任何凭证，郭正良在此前诉讼中也向法院表示找平用的水泥砂浆由纪总提供，因此苏波尔公司应当承担举证不能的法律后果。第四，在0605号案件中，监理工程师尹锦洪称苏波尔公司陈兵应当做到墙面平整可以贴砖为止，由于陈兵打钉时出现问题开具过罚单，且陈兵做完最后一道工序时，发现三面墙的墙面不平整，故要求陈兵重新做平，陈兵叫了并非茂达公司员工的郭正良施工。从尹锦洪的陈述内容看，可以确认施工中存在返工情形，因此即使存在苏波尔公司提供找平层粘结材料，也属于返工之列，应由苏波尔公司自行承担费用，唯此认定才能对陈兵在找平层施工协议上书写“同意支付郭正良施工的找平层工资46945元，但不含材料费”作出合理的解释，如郭正良的工资应由茂达公司负担，完全无需陈兵进行确认。第五，三次诉讼中涉及的找平层施工协议，苏波尔公司坚持只认可郭正良在甲方处签名并加盖有项目部红章的协议，但在恭南公司对项目部章持有异议的情形下，苏波尔公司并不能举证证明当时茂达公司存在多枚项目部章的事实，也不能提供郭正良系有权代理的证据，鉴于协议内容由苏波尔公司陈兵拟定，又有多个版本，据此无法得出找平层施工协议系双方协商所形成的结论，况且协议甲方抬头中“装潢”与茂达公司使用的名称中的“装璜”并不相符，该协议不应得到确认。

综上，本案中没有足够的证据证明苏波尔公司提供了第（11）道工序中的施工用粘结材料，没有足够的证据证明找平层施工协议是双方协商一致所形成，故苏波尔公司的诉请于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定，判决：驳回苏波尔公司对恭南公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2372.5元及财产保全费1720元，合计4092.5元由苏波尔公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，上诉人苏波尔公司提供了案外人宜兴市云中恒温材料有限公司（以下简称云中材料公司））出具的证明以及2013年2月～9月该公司的送货单。上述证明载明：苏波尔公司于2012年底承接的宜兴市建设局办公楼改造外墙保温系统工程（岩棉带3厘米）所有的粘接抗裂砂浆材料均由该公司。苏波尔公司拟证明：其向粘结剂材料供应商云中材料公司购置材料并送货；云中材料公司、东方保温材料厂均由慕云中担任法定代表人。经质证，被上诉人恭南公司认为，以上证据不属于新证据，在之前的诉讼以及一审中就应当能够提供；证明应当要由证明人到庭接受质证，从形式上不认可；其公司的所有材料均由仓库保管员在进场的时候签收，最后到公司结账，而苏波尔公司举证的材料均未经其签收。

以上事实，有证明、送货单以及当事人陈述在卷佐证。

本案的争议焦点是：一、苏波尔公司提交的找平层施工协议能否直接作为向恭南公司主张材料款的依据；二、苏波尔公司主张提供了协议约定的粘结剂的依据是否充分。

本院认为：

关于争议焦点一，苏波尔公司并非第（11）道工序的原施工人，现其主张与茂达公司达成了找平层施工协议，但恭南公司予以否认，经比对保温施工合同书与找平层施工协议，前者有茂达公司公章与股东黄静的签名，后者仅有茂达公司施工项目部章与郭正良的签名，从形式上看，后者并不当然是前者的延续，故应着重审查签订该找平层施工协议的经过。从两方面分析，一方面，该协议上茂达公司落款处有郭正良的签字。关于郭正良的签字，0605号一案中，郭正良陈述，其签了两份协议，落款处的签名相反，签名时没有盖章；其并非茂达公司员工，其系按照茂达公司纪总的要求，完成了本应由苏波尔公司陈兵返工的人工部分，茂达公司则根据陈兵在找平层施工协议上的签字向其付款。13471号一案中，郭正良又陈述：其没有在协议上签字；找平开始用抗裂砂浆做，二天后用黄沙水泥找平，黄沙水泥是纪总提供，找平的工资是纪总支付。根据郭正良的两次陈述，可以明确其身份是应茂达公司纪总要求做人工，不提供材料，因此，郭正良是不能代表茂达公司与苏波尔公司对材料价格、用量进行约定的。另一方面，关于苏波尔公司落款处，由陈兵作为代表签字，根据陈兵在0605号一案中的陈述，其系与郭正良而非茂达公司的工作人员签订协议，郭正良是茂达公司纪总介绍做粉刷、找平。据此可以明确，陈兵明知郭正良在施工关系中，系处于其下家的地位，显然不能代表其上家茂达公司就与郭正良施工内容无关的材料作出承诺。据此，陈兵所签订的找平层施工协议，既没有能够代表茂达公司的人员签字，也未经事后追认，尚不能约束茂达公司。

关于争议焦点二，苏波尔公司并非第（11）道工序的包工包料施工人，其主张仅提供材料，则其地位为材料供应商。根据争议焦点一的分析，找平层施工协议并不能单独约束茂达公司，则苏波尔公司应当就其运输至施工现场的粘接剂品种、数量进行举证。但是，苏波尔公司一是其提交的云中材料公司的说明中所指向的仍然是保温系统工程岩棉3厘米的材料，对应的应当是保温施工合同书所涉的第（3）至（10）道工序，而非第（11）道工序；二是即使苏波尔公司购买了争议的粘接剂，但也没有其运输至施工现场或茂达公司签收的凭证；三是茂达公司也举证，第（11）道工序相关材料有他人提供。据此，苏波尔公司除了自己的陈述外，目前没有充分证据证明其确实提供了粘接剂至第（11）道工序中。

综上，苏波尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4745元，由上诉人苏波尔公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年七月十五日

书记员　　陆焱琳