许小干、芜湖诗宾科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终714号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦强，安徽宇润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：芜湖诗宾科技有限公司。

法定代表人：孙远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈屿，安徽平衡律师事务所律师。

原审被告：芜湖瑞山建设有限公司。

法定代表人：方晖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏厚本，安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪燕燕，安徽纬纶律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人芜湖诗宾科技有限公司（以下简称诗宾公司）、原审被告芜湖瑞山建设有限公司（以下简称瑞山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人黄俊、上诉人诗宾公司的委托诉讼代理人孙勇、陈屿、原审被告瑞山公司的委托诉讼代理人夏厚本、汪燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判诗宾公司向***增加支付工程款8万元及逾期付款利息;2.改判诗宾公司向***增加支付工程款6000元及逾期付款利息；3.判令诗宾公司支付***垫资利息90813.33元；4.诗宾公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉请求2.系***于二审庭审中增加。事实和理由:1.一审法院认可诗宾公司主张2014年8月18日代***垫付欠汪晓山的8万元,认定事实错误；2.双方对“垫资利息”约定明确,诗宾公司应按约定支付垫资利息；3.关于建设施工中如何处理“垫资利息”,法律已有明确规定；4.一审判决显然支持了诗宾公司不讲诚信的错误行为；5.因***已经分两次共计向芜湖市润翔建筑安装有限责任公司（以下简称为润翔公司）支付了6000元的工程管理费，所以一审判决时，要按总的工程款扣除了1%的预留的工程管理费，所以此6000元应当从中扣除。

诗宾公司辩称，1.对2014年8月18日，代***垫付欠汪晓山的8万元，一审认定事实清楚，如果***对此8万元持有异议，应当与汪晓山结算，与诗宾公司无关，2.对于垫资利息，双方在2010年11月4日有一个借款协议当中一审中已经查明此***已经包括润翔公司已经放弃了垫资及利息，此70万元已经不存在垫资，均转为借款，诗宾公司不存在再继续支付垫资利息的义务，***当庭增加的诉请6000元，是***与润翔公司之间的关系，与本案没有关联性，达不到***的证明目的。

瑞山公司述称，鉴于一审判决瑞山公司对***主张的工程款等不承担付款义务，且***在二审程序中，将瑞山公司列为原审被告，故请依法判决。

诗宾公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项,依法改判,驳回***的诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,证据不足,认定诗宾公司支付***工程款388606.89元及逾期付款利息于理无据。1.诗宾公司已支付了全部工程价款,一审中诗宾公司与***对工程款结算金额4203553.33元均予以认可,诗宾公司对判决书认定的***认可的工程款本金2898944元及法院认定在工程款中扣除的35万元本金诗宾公司无异议,对以下一审认定工程款数额诗宾公司持有异议。其一，利息部分:(1)一审判决中对借条中未约定利率标准的款项,酌定以年利率6%标准计算认定错误。2010年11月9日的30万借条中明确写明“详见借款合同”,借款合同的利息计算方式明确约定利息为月息两分,此30万本金应按照月息2分计算利息为70400元。2011年6月3日10万元借款与2011年6月14日10万元借款,此两笔均为***向孙勇出具借条,安徽银丰商贸有限公司加盖现金付讫印章,诗宾公司认为在***已认可的工程款支付明细中,有其向孙勇、安徽银丰商贸有限公司借款的方式领取的工程款,按照领取案涉工程款项的交易方式和习惯,此两笔借款利息均应按月息2分息计算,应分别为2011年6月3日10万元本金利息为9866.67元,2011年6月14日10万元本金利息为9133.33元。(2)一审判决中对诗宾公司主张以非借款方式领取的工程款也计算利息的意见不予支持认定错误。诗宾公司在2010年11月29日、2011年5月30日、2011年8月31日、2011年9月9日的支票及收款凭证上注明了为***工程款,并支票及第一张收款凭证事由备注中明确写明“借款”,此四笔金额应当按照涉案工程款项的交易方式和习惯,认定为借款方式领取的工程款并以月息2分计算利息,2010年11月29日20万本金利息为44266.67元,2011年5月30日10万元本金利息为10066.67元,2011年8月31日10万本金利息为4066.67元,2011年9月9日30万本金利息为10400元。(3)一审认定2011年4月21日8万元借款月息按月利率1%认定错误,在借条中针对利息后已明确备注修改为“此系笔误，按协议执行月2%计算”,所以此笔借款利息应为10133.33元。综上,结合一审认定的事实,利息共计342666.68元(140000元+70400元+44266.67元+18066.67元+12600元+10133.33元+10066.67元+9866.67元+9133.33元+4066,67元+3666.67元+10400元),此款应在工程款中予以扣除。其二，一审法院对酒款折抵工程款的抵扣意见不予支持认定错误；诗宾公司认为***的酒款共101932元应当折抵工程款；其三，一审法院对汪晓山于2014年1月23日代***领取的10万元工程款不予认可,认定错误；其四，工程预留税款应当按照结算金额4203555.33*5.45%计算为252213.32元。另一审法院对诗宾公司主张的消防器材款1436元、竣工标识牌450元及2015年8月28日转账给润翔公司的工程款税款54500元都未认可,认定错误。结合一审认定的建筑垃圾处置费4800元,预留润翔公司管理费42035.55元及2014年8月18日代***垫付欠汪晓山的8万元,2014年4月17日垫付工伤保险费用3600元,2014年7月29日门窗、钢结构、墙面砖检测费5000元,合计444034.87元(252213.32元+4800元+42035.55元+80000元+3600元+5000元+1436元+450元+54500元)应当计算在工程款金额中扣除。上述四笔应当扣除的工程款金额结合一审中前两笔已认可的工程款金额此合计为4237577.55元(2898944元+350000元+342666.68元+101932元+100000元+444034.87元),诗宾公司已支付完毕所有的涉案工程款；2.***对诗宾公司的主张已过诉讼时效，一审认定***的起诉未超过诉讼时效认定错误。

***辩称，1.关于利息部分，2010年11月4日的借款议是孙勇、润翔公司双方确定，借款总额仅仅有70万元，而2011年11月9日的30万元借条是借款人***向安徽银丰商贸有限公司借款，这两笔借款当事人不同，金额不同，此笔借款与上述借款协议毫不相干。原判对于借条中未约定利息标准的款项，酌定以年利率6%标准计算合法有据。2.对诗宾公司提出的***所欠酒款抵扣工程款，因部分酒款并无证据证明，且双方在***出具的欠条、收条中并无约定抵扣工程款，在双方的会议纪要中，也未提及以酒款抵扣的决定，甚至在会议纪要第二页倒数第八行，上面载明孙总与王总沟通，由孙总折量给部分酒给***作为补偿。3.诗宾公司与润翔公司签订的《建设工程施工合同》《建筑施工协议》以及润翔公司与***签订的《内部项目施工承包合同》及《建筑施工安全生产协议书》，***系挂靠润翔公司资质承包建设案涉工程，双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，诗宾公司已经承担向***支付案涉工程款的义务。对诗宾公司提出的汪晓山于2014年1月23日代***领取的10万元，因***对此款不予认可，且汪晓山出具的收条上***并未签名，也未能证明***系委托汪晓山向诗宾公司领取工程款。4.关于诗宾公司主张的预留税款、建筑垃圾的处置费，预留润翔公司的管理费，诗宾公司主张的预留税款过高，应当按照双方的约定229093.77元计算，并与上述其他款项在工程款金额中扣除，一审法院判决正确。5.关于诗宾公司提出本案已经超过诉讼时效的问题，***已经提交了快递、邮单、照片等证据证明其向诗宾公司主张支付工程款的事实，且诗宾公司一直也主张尚欠的工程款中包含扣留的质量保修金，且2015年8月28日，诗宾公司向润翔公司转账54500元，开具工程款发票，所以***的起诉未超过诉讼时效期间。

瑞山公司述称，鉴于一审判决瑞山公司对***主张的工程款等不承担付款义务，且***在二审程序中，将瑞山公司列为原审被告，故请依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令瑞山公司支付***工程款1754611.33元及违约金2947747.03元（以1754611.33元为基数，自2012年6月20日起按月利率2%计算至实际履行之日止，现暂计至2019年6月19日，此后仍按此利率标准计算），以上两项合计4702358.36元；2.判令瑞山公司支付***垫资利息90813.33元；3.诗宾公司在欠付工程款及违约金、垫资利息范围内承担支付责任；4.判令本案案件受理费、诉讼保全费、律师代理费由瑞山公司、诗宾公司承担。

一审法院认定事实：2010年6月5日，***（乙方、项目负责人）与润翔公司（甲方、后于2018年12月29日企业名称变更为“芜湖瑞山建设有限公司”）签订《内部项目施工承包合同》及《建筑施工安全生产协议书》各一份，合同约定：建设单位为诗宾公司，工程名称2#、3#厂房，工程造价3767392.33元，工期150天；乙方应根据甲方与业主单位的承包合同有关条款及承诺对工程全过程实行管理；乙方自愿垫资，垫资时间7个月，垫资期满，甲方按建设方的付款方式支付乙方，甲方按总造价6.42％收取乙方管理费、税金及附加；合同另约定其他权利、义务内容。润翔公司又于2010年6月10日与诗宾公司签订《建筑施工协议》一份，约定了诗宾公司将上述案涉工程厂房发包给乙方承建，工程造价共计3767392.33元，不包括附属工程；工程工期5个月，以双方签字之日开始计算；润翔公司自愿垫资建设该工程，垫资时间7个月，并列明每月垫资金额及利息计算方式，垫资期满，诗宾公司一次性支付乙方本息；如诗宾公司未按约定支付工程款，按每日未付工程款的3％承担违约金及赔偿损失（包括律师费、诉讼费等）。***签订合同后，即组织进行了施工。2011年7月18日，诗宾公司向芜湖市工程质量监督站出具《工程竣工验收通知单》，2012年6月20日，办理竣工移交证书，载明：诗宾公司2#、3#厂房工程已按合同要求完成并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。2013年2月6日，***与诗宾公司负责人孙勇签订《建筑安装工程结算审计汇总表》，确定诗宾科技2#、3#厂房工程送审金额5423196.37元，审计核定金额1203555.33元，核减金额1219641.04元。该表备注：利息截止日期为2011年10月31日。***与诗宾公司代表孙勇、润翔公司法定代表人汪晓山签订《关于诗宾科技2、3号厂房的决算会议纪要》一份，该会议纪要载明以下四项决定：1、决算价4203555元；2、监理延期费4万元由***支付；3、借款利息截止日为2011年10月31日；4、所有借款（除26万元外）均计息。

再查明，2010年4月8日，诗宾公司与润翔公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人为诗宾公司，承包人为润翔公司；工程名称诗宾公司2#、3#厂房工程；资金来源自筹；工程内容为设计图纸范围内土建、钢结构、水电安装工程，包工包料；合同价款叁佰万元，合同价款采用固定价格合同，按工程施工进度付款，按月进度付工程款80％，工程竣工付工程总价的95％，5％预留款自工程竣工保质期结束后一次性付清。该合同于2010年6月25日在芜湖市建筑工程管理处登记备案。

另查明，2011年6月3日至2013年12月13日期间，孙勇担任诗宾公司法定代表人。2014年12月21日，***向诗宾公司出具《承诺书》，载明：1、就一期工程2#、3#厂房税金预留229093.77元（4203555.33元按5.45％计算）；2、预留润翔管理费1％及借款合计122035.55元；3、预留建筑垃圾处置费4800元；以上三项事宜金额本人承诺由诗宾公司预留。2014年1月23日，***向诗宾公司出具《承诺书》，载明：就一期工程2#、3#厂房所涉及的钢结构分包合同、消防施工资质、门窗施工资质、工伤保险等手续由润翔公司代办，费用由本人承担，上述手续最迟于2014年2月底前办理完结，后续手续办理中遇到上述类似情况，照此办理，如逾期按每天500元罚款。2019年11月19日，***向瑞山公司出具《承诺书》，表明其于2010年4月8日借用润翔公司资质，以润翔公司名义与诗宾公司签订《建筑工程施工合同》，承诺：该合同中的权利义务由***承担，工程款由诗宾公司直接向本人支付，润翔公司不向本人承担支付工程款义务，本人向润翔公司支付挂靠费及税金共26.9万元，该款由本人在诗宾公司应付本人的工程款中优先支付。

诗宾公司为证明其已向***付清工程款，向一审法院提交收款凭证、收条、借条、借款协议、承诺书等证据，***对证据中以下工程款支付情况予以认可：2010年2月1日领取的20万元（收款凭证为证），2010年5月26日领取6万元（转账支票为证），2010年9月1日领取50万元（借条为证），2010年11月9日领取30万元（借条为证），2010年11月29日领取20万元（转账支票），2011年5月30日领取10万元（转账支票），2011年6月3日领取10万元（借条），2011年6月14日领取10万元（借条），2011年7月1日领取2944元（电费收据），2011年8月31日领取10万元（收款凭证），2011年9月9日领取的30万元（收款凭证），2012年1月5日领取的146000元（转账支票），2012年1月17日领取30万元（收条），2012年1月20日领取4万元（仇庆宝出具的收条），2012年6月26日领取10万元（收款凭证及收条），2012年9月29日领取5万元（收款凭证），2013年2月8日领取20万元（收款凭证及收条），2014年1月25日领取10万元（收条），以上合计本金为2898944元。

但***对诗宾公司主张的如下款项不予认可：1、诗宾公司对2010年9月1日领取的50万元计算利息至2011年10月31日为14万元，***仅认可利息为7万元。2、上述自2010年11月9日至2011年9月9日期间***认可的工程款，诗宾公司均计算利息至2011年10月31日，并将利息作为已付工程款进行扣除，***认为双方未约定利息，诗宾公司计算并扣除利息并无依据。3、对诗宾公司提出的2011年1月31日向孙勇借款10万元，2011年2月1日向孙勇借款7万元，2011年4月21日向孙勇借款8万元，2011年9月6日向孙勇借款10万元，***认为均是向孙勇个人借款，与本案无关，不应作为已付工程款扣除。4、对诗宾公司提交的2010年11月20日***出具的收条，载明：今收到银丰公司献礼原浆古井贡酒（1×4）瓶装计10箱；2012年2月13日安徽银丰商贸有限公司发货清单及***出具的欠条，载明：今欠到1×4献礼古井原浆150件，长城清新干红（1×6）10件，合计49500元，***认为与本案无关，不应作为已付工程款扣除。5、对诗宾公司提出的2012年10月22日献礼400瓶酒款计34000元、2012年10月25日献礼酒一件352元、2013年3月13日献礼酒30件、五年10件计18080元，合计52432元，***认为诗宾公司未提供欠条或收条等凭证，对真实性、关联性不予认可。6、对2014年1月23日汪晓山代***出具的10万元收条，以及2014年8月18日垫付***差欠汪晓山的欠款8万元，不予认可。7、对2014年4月17日垫付工伤保险费用3600元，2014年6月20日消防验收加装消防器材款1463元，2014年7月29日门窗、钢结构、墙面砖检测费5000元，2014年8月14日竣工标识牌450元，2015年8月28日支付给润翔公司工程款税款54500元，***对该组款项真实性、关联性均有异议。8、预留开具工程款发票的税款252213.32元（4203555.33元×5.45％），工程质量保证金210177.77元（4203555.33元×5％），***应付润翔公司管理费42035.55元（4203555.33元×1％），***对该组款项真实性、关联性均有异议。

一审法院认为，债务应当清偿。从诗宾公司与润翔公司签订《建设工程施工合同》《建筑施工协议》，以及润翔公司与***签订《内部项目施工承包合同》及《建筑施工安全生产协议书》来看，***系挂靠润翔公司资质承包建设诗宾公司发包的案涉工程，双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但***已实际完成了施工，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且诗宾公司已与***就案涉工程竣工事宜及工程款结算达成了一致意见，故诗宾公司应承担向***支付案涉工程的工程款的义务。***2019年11月19日向瑞山公司出具的《承诺书》明确表示其同意工程款由诗宾公司直接支付，瑞山公司不承担支付工程款义务，故***对瑞山公司的诉请，不予支持。

现诗宾公司与***对工程款结算金额4203555.33元均予以认可，但诗宾公司主张其已付清全部工程款项，且认为***的起诉已经超过了诉讼时效，故本案的争议焦点：一、诗宾公司向***支付工程款的实际金额，是否仍欠工程款未支付；二、本案是否已超过诉讼时效。

关于诗宾公司向***支付工程款的实际金额及是否仍欠工程款的问题。首先，***认可诗宾公司提交的工程款给付情况一览表中的部分工程款本金2898944元，对此一审法院认可在工程总价中扣除。

其次，对诗宾公司提出的***于2011年1月31日向孙勇借款10万元，2011年2月1日向孙勇借款7万元，2011年4月21日向孙勇借款8万元，2011年9月6日向孙勇借款10万元，合计本金35万元。***认为均是向孙勇个人借款，与本案无关。一审法院认为，孙勇自2011年6月3日至2013年12月13日期间，担任诗宾公司法定代表人，其在本案中亦主张上述款项在案涉工程款中扣除。且***已认可的工程款支付明细中，也有其向孙勇、安徽银丰商贸有限公司借款的方式领取工程款，如***于2010年9月1日出具借条，载明向孙勇借款50万元，计息2分，在案涉工程款中扣除；2011年6月3日出具借条载明借到孙勇10万元，在案涉工程款中扣除；2011年6月14日出具借条载明借到孙勇10万元。因此，双方均认可以***向孙勇借款的方式来领取案涉工程款项的交易方式和习惯，故对诗宾公司主张的上述35万元在工程款中扣除的意见，予以支持。

再次，***认为诗宾公司计算2010年9月1日领取的50万元借款的利息为14万元过高，只认可利息7万元；并对诗宾公司主张的自2010年11月9日至2011年9月9日期间已付工程款，以付款金额为基数，按月息2％自付款之日起计算利息至2011年10月31日止的利息不予认可。一审法院认为，在会议记录达成的四项决定表明所有的借款（除26万元外）均计算利息至2011年10月31日，除2011年4月21日***出具的8万元借条约定利息按月息1％计算，***在2010年9月1日、2011年1月31日、2011年2月1日、2011年9月6日的借款中均约定利息按月利率2％计算，而其他借条中均未约定利息计算标准，对于借条中未约定利率标准的款项，一审法院酌定以年利率6％标准计算，故一审法院对诗宾公司主张的已付工程款中以借款方式支付的款项按相应利率标准自付款之日起计算利息至2011年10月31日的意见予以认可。对诗宾公司主张的非以借款方式领取的工程款也计算利息的意见，不予支持。由此计算，2010年9月1日的50万元本金计算利息为14万元，2010年11月9日的30万元本金计算（年利率6％标准）利息为17358.9元，2011年1月31日的10万元本金计算利息为18066.67元，2011年2月1日的7万元本金计算利息为12600元，2011年4月21日的8万元本金计算（按月利率1％）利息为5066.67元，2011年6月3日的10万元本金计算（年利率6％标准）利息为2432.88元，2011年6月14日的10万元本金计算（年利率6％标准）利息为2283.33元，2011年9月6日的本金10万元计算利息为3666.67元，综上利息共计201475.12元（140000元+17358.9元+18066.67元+12600元+5066.67元+2432.88元+2283.33元+3666.67元），此款应在***诉请的工程款中予以扣除。

再次，对诗宾公司提出的***所欠酒款抵扣工程款的意见，因部分酒款并无证据证明，且双方在***出具的欠条、收条中并无约定抵扣工程款，在会议纪要中也未提及以酒款抵扣的决定，故对诗宾公司提出的该项抵扣意见，不予支持。

再次，对诗宾公司提出的汪晓山于2014年1月23日代***领取的10万元，因***对此款不予认可，且汪晓山出具的收条上***并未签名，也未能证明***委托汪晓山向诗宾公司领取工程款，故对诗宾公司主张此款系支付***工程款的意见，不予支持。

再次，诗宾公司主张预留税款252213.32元，建筑垃圾处置费4800元，预留润翔公司管理费42035.55元及2014年8月18日代***垫付欠汪晓山的8万元，2014年4月17日垫付工伤保险费用3600元，2014年7月29日门窗、钢结构、墙面砖检测费5000元。因***出具的两份《承诺书》中约定预留税金229093.77元，建筑垃圾处置费4800元，预留润翔公司管理费及借款合计122035.55元及由***承担钢结构分包合同、消防施工资质、门窗施工资质、工伤保险等手续费用（后续手续类似情况，照此办理），诗宾公司主张中的预留税款252213.32元过高，一审法院按双方约定的229093.77元计算，并与上述其他款项在工程款金额中扣除，合计364529.32元（229093.77元+4800元+42035.55元+80000元+3600元+5000元）。对诗宾公司主张的消防器材款1463元，因其仅提供送货单，未能提供正式发票，***对此也不予认可，一审法院不予支持。对诗宾公司主张的竣工标识牌450元及2015年8月28日转账给润翔公司的工程款税款54500元，双方对此款并无约定，***也不予认可，一审法院不予支持。

最后，对诗宾公司主张的预留工程质量保证金210177.77元（4203555.33元×5％）。***对此金额无异议，但《建设工程施工合同》中约定的质量保修期从工程实际竣工之日起计算，其中保修期时间最长的为屋面防水工程五年，而案涉工程于2012年6月20日办理竣工移交证书，该证书明确载明即日起该工程移交建设单位管理，进入保修期。现合同约定的质量保修期已经届满，故对诗宾公司主张的扣留质量保证金意见，不予认可。

综上，诗宾公司已向***支付工程款3814948.44元（2898944元+350000元+201475.12元+364529.32元），尚欠工程款金额为388606.89元（4203555.33元-3814948.44元）。***诉请要求支付垫资期间的利息，但案涉工程施工过程中，诗宾公司已实际向***支付工程款，双方在工程款结算及会议纪要中也并未提及垫资利息事宜，故一审法院对***诉请垫资利息，不予支持。诗宾公司未能按约定支付工程款及返还质量保修金，应承担相应逾期付款利息。***与诗宾公司对质量保修金210177.77元的金额均无异议，故应以178429.12元（388606.89元-210177.77元）为基数自2012年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息至2017年7月4日止，并自2017年7月5日起以388606.89元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。对***超出上述认定部分的诉请，无事实与法律依据，不予支持。

对于诗宾公司提出的本案诉讼已超过诉讼时效的问题。***已提交2015年9月16日EMS快递邮单、2016年4月19日照片及2018年1月28日的EMS快递邮单，证明其向瑞山公司、诗宾公司主张支付工程款的事实。且诗宾公司尚欠工程款中包含扣留的质量保修金，双方在《建设工程施工合同》约定质量保修期中最长时期为5年，发包人在质量保修期满后14天内，返还保修金。故质量保修期自2012年6月20日起算，于2017年6月19日期满，诗宾公司应于2017年7月4日前返还质量保修金。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故***的起诉未超过诉讼时效期间。判决：一、被告芜湖诗宾科技有限公司自本判决生效后十日内支付原告***工程款388606.89元及逾期付款利息（以178429.12元为基数，自2012年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年7月4日止；以388606.89元为基数，自2017年7月5日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告其它诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***二审所提交的证据1.《收款凭证》（号码0001097，收款单位是润翔公司，开票日期是2011年8月31日，缴款单位是***，收款事由为诗宾科技2号、3号厂房工程款管理费，金额1500元）复印件，证据2.《收款凭证》（号码0001154，开票日期2011年9月9日，收款单位是润翔公司，缴款单位是***，收款事由为诗宾科技30万元工程款管理费，金额4500元）复印件，该组证据可以证明***于2011年已支付润翔公司案涉工程管理费6000元的事实，予以采纳。

诗宾公司二审所提交的证据系所谓润翔公司的法定代表人汪晓山2020年6月3日书写的《证明》，此证据本身真实性及内容真实性现均不能确认，不予采纳。

二审经审理查明：案涉诗宾公司与润翔公司签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》中约定，土建工程质量保修期为2年，屋面防水工程质量保修期为5年，诗宾公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还润翔公司。2013年2月6日，***与诗宾公司时任法定代表人孙勇签订《建筑安装工程结算审计汇总表》，确定案涉2#、3#厂房工程送审金额5423196.37元，审计核定金额4203555.33元，核减金额1219641.04元，其中送审金额中垫资利息174964元被全部核减。***在该表上施工单位意见栏及负责人签字栏签名并签署“同意”。一审错误认定此处审计核定金额为1203555.33元，现予以纠正。2014年12月2日，***向诗宾公司出具《承诺书》。一审错误认定此处时间为2014年12月21日，现予以纠正。案涉2010年11月9日30万元借条***在借款金额后写明“详见借款合同”。案涉2011年4月21日8万元借条中对载明的“月息1%”存在圈注“此系笔误，按协议执行月2%利率”。2011年6月3日至2013年12月10日期间，孙勇担任诗宾公司法定代表人。一审错误认定此处截止时间为2013年12月13日，现予以纠正。2013年12月11日至2018年1月21日期间，刘玉担任诗宾公司法定代表人，此后至今法定代表人为孙远。2015年9月16日，***通过EMS向刘玉寄送要求支付案涉工程款的函件，并于2016年4月19日至诗宾公司催讨工程款，并委托黄俊于2018年1月28日通过EMS向孙远发函。***于2011年向润翔公司就案涉工程支付管理费6000元。上述事实有经质证的前述合同、借条等证据证实。二审查明的其他事实同一审。

本院认为，其一，就***上诉部分，1.诗宾公司一审中所主张的2014年8月18日代***垫付欠汪晓山的8万元，该事实缺乏证据证实，而且，虽***2014年12月2日出具的《承诺书》中载明诗宾公司可预留润翔公司管理费1%和借款共计122035.55元，扣除管理费42035.55元后恰为8万元，但此处8万元系指借款，并未载明为诗宾公司前述8万元垫付款，因此，该8万元不应从***应得工程款中扣除，2.虽案涉《内部项目施工承包合同》及《建筑施工协议》中约定了垫资利息一事，但由查明的***挂靠施工相关事实，应认定该二合同均属无效，其中就垫资利息的约定分别发生在***和润翔公司，以及诗宾公司和润翔公司间，并不发生在***和诗宾公司间，同时，***就其主张的垫资利息，并无证据证明其垫资的相关事实及主张数额的依据，且***在案涉《建筑安装工程结算审计汇总表》上签字认可同意，而该表中送审金额中垫资利息174964元已被全部核减，故对***现主张垫资利息，应不予支持，3.***已就案涉工程支付润翔公司管理费6000元，而现并无证据足以证明***按约应付润翔公司的管理费超过42035.55元，故诗宾公司现可预留的润翔公司管理费应减为36035.55元。

其二，就诗宾公司上诉部分，1.2010年11月9日30万元借条中借款金额后虽写明“详见借款合同”,但指向不明，原判按年利率6%计算利息并无不当。2011年6月3日10万元借款与2011年6月14日10万元借款,并无利息约定，原判按年利率6%计算利息并无不当。诗宾公司于2010年11月29日、2011年5月30日、2011年8月31日、2011年9月9日支付给***工程款，但诗宾公司主张此4笔款项***应支付利息，缺乏事实依据，应不予支持。就2011年4月21日8万元借款，虽借条中对载明的“月息1%”存在圈注“此系笔误，按协议执行月2%利率”,但并无证据证明此处注明的文字系***书写或认可，原判按月息1%计算利息并无不当。应从***应得工程款中扣除的利息总额现经核算应为202096.74元。2.诗宾公司主张酒款应折抵其应付***的工程款，但缺乏事实依据，不予支持。3.诗宾公司上诉所称2014年1月23日汪晓山代***领取的10万元，缺乏证据证明系经***同意认可，此10万元不应从***应得工程款中扣除。4.原判根据诗宾公司和***约定，预留工程税款229093.77元正确，且4203555.33元×5.45%即为229093.77元而非252213.32元；诗宾公司主张的消防器材款、竣工标识牌费用及2015年8月28日转账给润翔公司的工程款税款54500元，现缺乏证据证明上述款项应由***承担或属可认定为诗宾公司就案涉工程支付的工程款，从而可从***应得工程款中扣除，故相关主张应不予支持。5.根据查明事实，案涉工程2012年6月20日办理竣工移交证书，2013年2月6日***与诗宾公司时任法定代表人孙勇签订《建筑安装工程结算审计汇总表》，核定了案涉工程金额，此后***又于2014年1月23日和2014年12月2日向诗宾公司就案涉工程款相关事宜出具《承诺书》，且诗宾公司于上诉状中称***在2014年后就未曾联系过诗宾公司，以上表明截止2014年底，双方就工程款支付仍处于协商过程中，***向诗宾公司主张过工程款，再结合此后2015年9月16日***向诗宾公司时任法定代表人刘玉寄送要求支付案涉工程款的函件、2016年4月19日至诗宾公司催讨工程款、委托黄俊2018年1月28日通过EMS向诗宾公司现法定代表人孙远发函等事实以及质量保修金210177.77元应于2017年7月支付，应当认定***在诉讼时效期间内一直主张权利而未持续怠于行使权利，***就本案于2019年10月起诉主张权利并未超过诉讼时效期间。

其三，现诗宾公司应支付***的工程款总额为4203555.33元-2898944元-350000元-202096.74元-229093.77元-4800元-36035.55元-3600元-5000元，即为473985.27元。案涉工程质量保修金为210177.77元。故诗宾公司还应支付的逾期付款利息为应以263807.5元（473985.27元-210177.77元）为基数自2012年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年7月4日止，并自2017年7月5日起再以473985.27元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，此后以月利率2%为上限按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该473985.27元实际付清之日止。

综上，***和诗宾公司上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初5008号民事判决；

二、上诉人芜湖诗宾科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款473985.27元及逾期付款利息（以263807.5元为基数，自2012年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年7月4日止，再以473985.27元为基数，自2017年7月5日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，此后以月利率2%为上限按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该473985.27元实际付清之日止）；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45145元，财产保全申请费5000元，共计50145元，由上诉人***负担45645元，由上诉人芜湖诗宾科技有限公司负担4500元。二审案件受理费10965元，由上诉人***负担1950元，由上诉人芜湖诗宾科技有限公司负担9015元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洋

审判员　丁大慧

审判员　宋喜萍

二〇二〇年八月六日

书记员　陈少哲

书记员　黄立峰

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。