杨某某与克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新02民终53号

上诉人（原审原告、反诉被告）：杨**，男，汉族。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司。

委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

上诉人杨**与被上诉人克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司（以下称广友公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院2015年克民二初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审法院查明，2008年5月5日，原审被告广友公司与新疆泰盛房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广友公司承揽“碧水花苑”二期住宅楼工程。后广友公司与原审原告杨**口头约定，将该工程中的62#楼、63#楼、64#楼、65#楼、66#楼、67#楼、3#车库、4#车库、5#车库的防水工程交由杨**施工。2009年5月，“碧水花苑”二期住宅楼工程通过竣工验收。2009年12月31日，杨**与广友公司法定代表人赵先明签订《杨**防水工程62#-67#楼、3#-5#车库费用计算》一份，其中载明杨**承揽的工程总价款为441040元，需扣除质保金25000元及车库漏水款1500元。2008年12月22日、2010年2月1日、2011年7月11日、2011年8月5日，广友公司共向杨**支付了工程款390000元。后双方因涉案工程款项结算等原因产生纠纷，杨**诉至法院。

另查，因杨**承揽的涉案工程存在漏水等问题，广友公司多次要求其对涉案工程进行回访。2013年4月24日，广友公司向杨**住所地克拉玛依区通讯小区23幢12号送达通知一份，其中载明杨**承建的碧水云天66幢9号、11号、14号车库存在漏水情形，要求杨**进行维修，并加盖广友公司及通讯社区居委会公章，但杨**未履行保修责任。2014年7月8日，广友公司与案外人刘捍卫签订《广友公司工程施工内部承包协议书》一份，约定由刘捍卫对杨**施工涉案工程进行屋面防水维修回访工作，施工后广友公司分两次向刘捍卫支付工程款64880元。广友公司认为该笔费用理应由杨**承担，并据此向杨**提出反诉。

另查，庭审中，双方均认可涉案工程质保期为5年，现质保期已满。

上述事实，有当庭出示并经质证的《杨**防水工程62#-67#楼、3#-5#车库费用计算》原件、《记账凭证》、《发票》、《广友公司工程施工内部承包协议书》、《建设工程施工合同》、《通知》等原件、《收条》复印件、证人证言及双方当庭陈述等证据在案予以证实。

原审法院认为，原审原告杨**从原审被告广友公司处承揽工程施工的事实，双方均无异议，双方应当据实结算工程款。庭审中杨**主张其承揽的碧水云天小区62#-67#楼、3#-5#车库防水工程总价款为1000000元，称其虽然在《杨**防水工程62#-67#楼、3#-5#车库费用计算》上签字同意结算价款441040元，但其签字时受到了胁迫，应当按照《建筑安装工程（预）结算书》中的金额进行结算。根据杨**提供的《建筑安装工程（预）结算书》中载明的内容，该结算书并未通过建设单位、审计单位及监理单位的审核，且无法证实结算的工程项目与本案及杨**之间关联性，依法不予认定。根据《杨**防水工程62#-67#楼、3#-5#车库费用计算》中载明的内容，涉案工程总价款为441040元，并有杨**亲笔签字，同意该结算方案，杨**亦未提供证据证实其签字时受到胁迫、该签字并非其真实意思表示的事实，故双方应按照该费用计算单上载明的工程价款进行结算。现涉案工程质保期已满，扣除1500元车库漏水费用后，应付工程款为439540元。庭审中，广友公司辩称其向杨**支付了工程款390000元，并提供杨**亲笔签名的《记账凭证》、《收条》证实其辩解意见。杨**主张其确实收到了390000元工程款，但2011年8月5日广友公司向其支付的40000元系涉案工程中铺设隔汽层产生的费用，不属于涉案防水工程的项目，其在收条中亦载明该笔费用系隔汽层款，不应计算至防水工程价款当中。根据《记账凭证》中载明的内容，广友公司向杨**支付的款项为“碧水云天杨**防腐工程款”，但根据《屋面工程技术规范》（编号为：GB50345-2004）第4.2.6条之规定：“隔汽层应沿墙面向上铺设，并与屋面的防水层相连接，形成全封闭的整体。”隔汽层作为防水工程中的一个环节，不应单独计算工程价款，且杨**未提供证据证实其与广友公司就隔汽层单独计算价款的约定，故对广友公司已经支付390000元工程款的事实，依法予以认定，杨**的该部分主张无事实和法律依据，依法不予支持。广友公司辩称因杨**未履行保修义务，质保金25000元不予退还，因工程质量瑕疵产生的维修费用另行计算，不应从保证金中扣除。庭审中，双方均认可25000元质保金系工程竣工验收后保修期限内出现质量问题时用于支付维修的费用，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，故广友公司的该项辩解意见无事实和法律依据，依法不予采信。综上，广友公司应向杨**支付工程款为49540元（439540元-390000元），杨**主张的合理部分，依法予以支持，其他超出部分无事实和法律依据，不予支持。

关于杨**要求被告支付利息10000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。庭审中，杨**即未举证证明其主张利息损失的依据，亦未说明利息的计算方式，故该项诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。

关于广友公司要求杨**承担涉案工程保修期内产生的维修费用64880元的反诉请求，广友公司主张因杨**承建的车库存在漏水情形，其多次要求杨**进行维修，杨**均拒绝履行，故广友公司自行维修产生了费用64880元，并提供广友公司向杨**发出的《通知》、广友公司与案外人刘捍卫签订的《广友公司工程施工内部承包协议书》、《记账凭证》、发票、刘捍卫及钟朝明的证人证言等证据欲证实其主张。杨**辩称其确实接到广友公司电话通知进行回访，但其已经将漏水现象维修完毕，后广友公司未通知其继续维修，对广友公司自行委托刘捍卫维修涉案工程的事实不予认可，对维修产生的费用64880元不予认可，但杨**未提供证据证实其辩解意见，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，对原告的该项辩解意见依法不予采信。根据广友公司提供的上述证据及杨**当庭陈述，可以证实杨**承揽的工程确实存在漏水等问题，在双方约定的5年保修期内，杨**理应履行保修义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款之规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。因杨**怠于履行保修回访义务，广友公司委托施工产生的维修费用应当由杨**承担，故广友公司的该项反诉请求，合法有据，依法予以支持。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告杨**支付工程款49540元；二、反诉被告杨**于本判决生效之日起五日内向反诉原告克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司支付维修费64880元；以上一、二项经相互折抵，反诉被告杨**还须向反诉原告克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司支付维修费15340元；三、驳回原告杨**的其他诉讼请求。本诉案件受理费1150元、反诉案件受理费711元、邮寄送达费32.40元，由原告杨**负担1374.40元、被告克拉玛依市广友建筑安装有限责任公司负担519元。

杨**对原审判决不服，向本院提起上诉。

杨**上诉称：我于2008年给广友公司施工的62-67栋住宅楼屋面防水和3#-5#车库防水，由于广友公司未与本人签合同，2009年12月31日在广友公司胁迫下签了一个结算表，工程款为441040元，经过多次要钱，广友公司支付350000元防水工程款。后来，我找朋友和他们交涉，另外加40000元防腐款，因为防腐款项没有结算在防水款中，我给打条时前三次为防水款，最后一次为防腐款，可是原审法院未认定此事实。一审法院认定的64880元属回访不实，已付的40000元防腐费应不在防水款项中，我要求重审预算，法院未支持，请求中院公正判决，不服上诉标的为90000元（未付的51040元加少算的40000元）。

被上诉人广友公司答辩称：请求驳回上诉人的请求，维持原判。理由1、对方陈述的胁迫说法是不成立的，因为对方没有提供任何证据证实，并且《杨**防水工程费用计算》结算清单是杨**先签字，广友公司后批准的，而且杨**还写了“同意以上结算方案”，如果是胁迫，不可能写这句话。2、关于40000元的防腐款，对方的说法不成立，40000元的隔汽层属于防水工程其中一个环节，不是一项单立的工程，40000元就是防水工程款。3、64880元是上诉人没有履行回访义务，广友公司另找施工队完成的其应承担的回访保修义务，不仅有当时的施工人刘捍卫出庭作证并接受质证，并且我们出示了合同和付款的银行凭证。杨**当时对合同的真实性提出了质疑，在法庭明示对方可以进行司法鉴定的情况下其自行放弃了鉴定，所以我们认为我方证据充分，另外，我们有证人和居委会的证明，证明多次通知其不到场也没有履行回访义务，因此其上诉理由不能成立。

经本院审理所查明的基本事实与原审一致。

本院认为：当事人双方对不能即时清结的含有经济内容的民事行为应当签订书面合同。本案中，双方在施工前未签订防水施工合同也没有证据证实签订或协商过其他防腐工程或隔汽层施工合同。2009年12月31日双方签订了《杨**防水工程62#-67#楼、3#-5#车库费用计算》结算单据一份，明确记载了施工的内容、面积、费用，明确工程费用总计为441040元。扣款项中记载（1）扣质保金2.5万元。（2）3#-5#车库漏水扣款1500元。杨**在该结算单据上注明“同意以上结算方案”并签署其姓名。在一、二审诉讼中杨**提出其所收的39万元工程款中有4万元应为防腐工程款，属另外的施工项目，广友公司应另付4万元防水工程款，但在双方的结算单据中并未涉及杨**所述的隔汽层防腐工程，也无防腐工程合同及任何结算依据，杨**以其所打收条中的“防腐工程”字迹不能成为结算防腐工程款的依据，亦不足以证实防腐工程存在，因此，其所述理由不能成立。原审判决认定杨**收到的39万元为防水工程款项，认定准确。

广友公司因杨**施工项目中车库存在漏水情形，多次找其回访均无结果，原审中广友公司提交了居委会证明，证实在后期无法找到杨**本人，也一直未解决回访问题，2014年遂与刘捍卫签订协议，由刘捍卫进行维修，在刘捍卫维修后，广友公司支付其64880元维修款，原审期间广友公司提供了其与刘捍卫签订的施工承包协议书、结算依据证实维修情况，故原审认定应由杨**承担64880元回访维修之费用并无错误。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1150元（杨**已缴纳）、反诉案件受理费711元、邮寄送达费32.40元（杨**已缴纳），二审案件受理费2050元（杨**已缴纳），由上诉人杨**负担3424.4元，被上诉人广友公司负担519元。

本判决为终审判决。

审判长　　张建军

审判员　　成　干

审判员　　班达力

二〇一六年三月二十二日

书记员　　熊雪娇