山东豪鑫建设有限公司与中国建筑第六工程局有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁0112民初4937号

原告：山东豪鑫建设有限公司，住所地济南市高新区。

法定代表人：李运全，董事长。

委托诉讼代理人：徐进（特别授权代理），山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘花勇（特别授权代理），男，1980年11月4日出生，汉族，该公司职工，住山东省商河县。

被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区。

法定代表人：吴春军，董事长。

委托诉讼代理人：凌少林（一般代理），天津森宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明志（特别授权代理），男，1979年9月12日出生，汉族，该公司职工，住天津市滨海新区。

被告：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市市中区。

法定代表人：欧阳国欣，董事长。

委托诉讼代理人：辛龙（特别授权代理），山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙硕（特别授权代理），山东齐鲁律师事务所律师。

原告山东豪鑫建设有限公司（以下简称豪鑫建设公司）与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、被告济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，依法适用简易程序于2018年8月14日公开开庭进行审理，原告豪鑫建设公司的委托诉讼代理人徐进、刘花勇，被告中建六局的委托诉讼代理人凌少林、李明志，被告中海城房地产公司的委托诉讼代理人辛龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告豪鑫建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告工程款336849.69元及利息（以336849.69元为基数，自2018年6月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算原告利息损失）；2.两被告共同支付原告损失450837.01元；3.两被告共同支付律师代理费42000元；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2017年12月31日，原告中标与被告中建六局签订济南市历城区华山镇《中海华山项目外国语学校1标段总承包工程体育馆钢结构分包工程》合同书，负责被告中海城房地产公司开发的华山项目外国语学校1标段总承包工程体育馆钢结构建设，合同总价款1066868.56元。合同第34条5.2（1）约定支付比例，进度款支付如下：合同签订，钢结构材料全部材料进场后付至合同总价款的50%。原告按照合同约定履行了合同义务，被告未按照约定履行付款义务。原告多次要求被告支付工程款，但被告均未支付。为此，原告诉至法院。

被告中建六局辩称，1.原告已经完成的工程量为283472.08元且原告没有相应损失。2.关于原告要求的律师代理费因合同中既未约定又未有法律依据，不应予以支持。3.涉案合同应当解除，被告已经通知原告解除合同。

被告中海城房地产公司辩称，被告与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则被告不应承担责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，法院在适用该条款的前提是承包人将建设工程非法转包、违法分包。承包人与实际施工人之间合同无效的情形下，发包人在欠付工程款范围内承担责任。原告不符合上述解释规定的实际施工人身份，其主张没有事实及法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

原告豪鑫建设公司（乙方、分包人）与被告中建六局（甲方、承包人）签订《中海华山项目外国语学校1标段总承包工程体育馆钢结构工程专业分包合同》。合同第一条约定由原告分包被告位于济南市历城区华山镇工程名称为中海华山项目外国语学校1标段总承包工程体育馆钢结构工程，工程内容为体育馆钢结构施工图纸范围内全部工作内容，包括人工、材料、机械等分包人完成其承包工程所需的全部工作。开工日期2017年12月20日，竣工日期2018年1月20日，工期30天。工程承包方式为包工包料，包括钢结构材料采购，制作及安装工程。合同第四条约定固定合同总价为1066868.56元，不含税价格为961142.85元，增值税率或征收率为11%，税额为105725.71元。

2018年6月11日，被告中建六局向原告发出《关于中海济南某某学校华山校区建设项目一标段代工事宜告知函》，内容：“我单位承建中海济南某某语学校华山校区建设项目一标段，后期因中海地产代工，事关贵单位相关承包范围内施工内容，在2018年5月22日锁定已完成工程量时间节点后需全部切割给中海后续代工单位，因中海和我单位已多次和你单位代表协商未果，代工单位已开始进行后续材料加工，因此造成的损失将由贵单位全部承担；希望贵单位与中海相关代工单位妥善进行交接”。

对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下：

1.关于原告施工的工程价款问题的认定。原告认为其已经按照合同约定施工了第一阶段，并提交《工程量清单》《中海华山某某语学校体育馆钢结构工程款结算单》（以下简称结算单）、《关于中海华山项目某某语学校1标段总承包工程三方协议》复印件及《工程款代付确认单》证明原告施工工程量为336849.69元。被告中建六局对上述证据质证后认为，黄卫、黄灿非被告公司人员，而是案外人济南诚奥建筑劳务有限公司（以下简称诚奥公司）的项目负责人。因此，该工程量清单及结算单与被告无关，不能证明原告施工的工程量，但对于《工程款代付确认单》予以认可。被告中建六局提交自行制作的《体育馆钢结构现场完成量统计》证明原告施工造价283472.08元。原告质证后不予认可。被告中海城房地产公司对原告《工程量清单》《工程款代付确认单》及结算单中确定的数额亦不予认可，并述称被告中建六局的项目经理为孙鹏，张策为质量负责人,《工程量清单》和结算单中的黄卫、黄灿非被告中建六局的人员。原告为证明黄卫、黄灿系被告项目负责人提交被告中建六局与案外人诚奥公司签订的《中海华山项目外国语学校1标段总承包工程主体结构劳务分包合同》，证明被告中建六局将该工程承包给诚奥公司，因诚奥公司没有钢结构专业资质，被告中建六局又与原告签订了涉案合同，但现场的施工由黄卫、黄灿负责管理，并由二人给原告出具了《工程量清单》及结算单。

本院审查后认为，虽黄灿、黄卫非被告中建六局工作人员，但造成原告不能继续施工的原因是他人代工，非原告违约。被告中建六局作为涉案工程的承包人亦应当对工程的进度节点、工程量负有相应的举证责任。虽原告所举证的《工程量清单》中收料人黄卫非被告中建六局工作人员，但原告亦对黄卫的身份进行了述明，且该份《工程量清单》中载明的材料名称、规格、单价符合双方合同的约定。而被告中建六局仅以自制的《体育馆钢结构现场完成量统计》主张原告完成的工程量价款为283472.08元，系未尽全部举证义务。综合原告与被告中建六局各自举证能力、举证义务分析，本院认定原告举证的《工程量清单》的证明效力，对被告中建六局自制的《体育馆钢结构现场完成量统计》，不予认定。

2.关于原告损失问题的认定。原告提交与案外人济南元泰钢结构有限公司（以下简称元泰公司）签订的《钢构件制作合同》、元泰公司出具的《证明》和发票、黄灿出具的《证明》、原告向被告中建六局开具的发票主张其已经按照合同约定对于工程需要的钢结构材料加工完毕，因被告中建六局原因，造成原告无法继续施工，导致钢构件损失409131.8元；原告向被告中建六局已开具发票715988元，多开发票379138.312元，税费损失为41705.21元。上述两项损失为450837.01元。被告中建六局质证后认为，被告已告知原告停止加工钢材或与案外人对接，原告不存在已加工的事实，就原告主张的已加工钢材损失要求去现场核实；对多开的发票被告主张其未认证可以退回作废。原告还以律师费发票主张支付律师费42000元，被告认为律师费用没有在双方合同中约定，且单有发票无法证明原告已经支付律师费用的事实，原告应当提供支付凭证。本院对上述证据审查后认为，因被告中建六局对工程款发票的真实性无异议，本院予以认定。对于已加工钢材的损失，被告中建六局对上述证据不予认可且要求去现场核实。虽然庭审中原告陈述上述钢材在加工厂内，但是在被告要求去现场核实的情况下，原告于庭后2018年8月17日向本院提交《损失调整说明书》，内容为：“因元泰公司擅自将原告的59.99吨钢结构成品变卖，原告在一审开庭完知道此事并由元泰公司出具证明为证，现将诉讼请求第二项赔偿损失降为139808.8元”，因原告在庭审中述称的存放在加工厂的钢材现已不存在，而原告在庭审后提交的损失调整说明书及证据超出举证期限，故本院不再组织双方进行质证，亦对上述证据不予认定。对原告提交的715988元发票，本院予以认定，对原告主张的因多开发票造成的事实，本院亦予以确认。对原告主张的律师费发票，因双方在合同中对该项费用的承担未明确约定，故对该证据的证明效力，本院不予认定。

本院认为，原告豪鑫建设公司与被告中建六局签订的《中海华山项目某某语学校1标段总承包工程体育馆钢结构工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告提交了足以证明其施工工程量价款为336849.69元的证据，而被告中建六局仅以自制的《体育馆钢结构现场完成量统计》抗辩原告的施工量价款为283472.08元，并未提交其它证据予以佐证，故本院确认原告完成的工程量价款为336849.69元，对原告要求被告中建六局支付其336849.69元的诉讼请求，本院予以支持。因被告中建六局单方向原告发出《关于中海济南某某语学校华山校区建设项目一标段代工事宜告知函》，造成原告不能履行施工合同，故被告中建六局应当承担相应的违约责任。对原告要求被告中建六局自其起诉之日起，即2018年6月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付原告利息损失的请求，本院予以支持。

关于原告要求被告中建六局支付已加工钢材损失的请求。因原告在举证期限内所举证据不能证明其证明目的，其于庭审后又以加工方已将加工的钢结构变卖为由提交新证据要求变更损失，因上述新证据超出举证期限，本院不予认定。本院对原告主张的上述损失请求，不予支持。对于原告要求被告支付其多开的发票税额的损失，理由正当，本院应予以支持，被告应当支付原告该项损失，即715988元-336849.69元=379138.31元×11%税率=41705.21元。关于原告要求被告中建六局支付律师代理费42000元的请求，因合同中对该项损失没有明确约定，故对原告主张的该项请求，本院不予支持。

关于原告要求被告中海城房地产公司对上述款项承担共同支付责任的请求。原告的理由为该工程系给中海城房地产公司建设的体育馆，现体育馆已经建设，被告中海城房地产公司应当支付相应的工程款。因原告履行的《中海华山项目某某语学校1标段总承包工程体育馆钢结构工程专业分包合同》系与被告中建六局签订，根据合同相对性原则，原告向被告中海城房地产公司主张对上述款项承担共同支付责任，无法律依据。本院对原告的该项请求，不予支持。

综上，对原告山东豪鑫建设有限公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东豪鑫建设有限公司工程款336849.69元；

二、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内以336849.69元为基数，自2018年6月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告山东豪鑫建设有限公司利息损失；

三、被告中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东豪鑫建设有限公司实际损失41705.21元；

四、驳回原告山东豪鑫建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6048元，由原告山东豪鑫建设有限公司负担2559元，由被告中国建筑第六工程局有限公司负担3489元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　曹亚萍

二〇一八年八月二十日

法官助理　闫福亮

书 记 员　李　叶