上海宝力通基础工程有限公司与浙江省东海建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0107民初7275号

原告上海宝力通基础工程有限公司，住所地上海市德都路266号201室-203室。

法定代表人房春玲，职务总经理。

委托代理人朱细友，公司副总经理。

委托代理人吴艳萍，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告浙江省东海建设有限公司，住所地上海市浙江省诸暨市浣东街道东二路125号鸿迪大厦22楼。

法定代表人蒋培毅，职务总经理。

委托代理人张立、石传省，上海市海华永泰律师事务所律师。

原告上海宝力通基础工程有限公司与被告浙江省东海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海宝力通基础工程有限公司的委托代理人朱细友、吴艳萍、被告浙江省东海建设有限公司的委托代理人张立、石传省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海宝力通基础工程有限公司诉称，2017年4月8日，原被告就原告为施工方、工程地点位于本市XX路、XX路的“桃浦科技智慧城综合管廊项目（一期）基坑围护工程的一标段、二标段分别签订了两份《施工分包合同》，约定的具体施工内容为三轴搅拌桩施工、插拔H型钢、双轴搅拌桩加固、钢支撑制作安装与拆除等，所涉的插拔型钢单价、型钢租赁费、搅拌桩、钢支撑等工程款均采取固定单价计费的方式，其中一标段暂定价为1089万元、二标段暂定价为821万元。合同约定，被告对原告当月的工程量核准后于次月支付工程量70%的工程款，原告完成合同义务后，于三十天内向被告提供竣工结算资料，被告应于三十天内办理完毕，结算后支付工程款的95%，剩余5%的工程款为保修金，于保修期满后付清。

合同签订后，原告认真履行合同并完成了既定与增加的工程量，但被告至今仅向原告支付了工程款1280万元且经多次催讨无果。根据上述事实，原告认为，一、涉案工程为坑基围护而非建筑主体，其特点是型钢拔出后即完工、工程量每月向被告报备，故无须进行竣工验收与总结算；二、目前原告已完成施工项目并撤场，工程所在路段已竣工通车，而包括涉案工程在内的整体工程是否完工与原告无关，总包方上海XX集团股份有限公司与被告之间关于工程款结算的约定亦不能约束原告；三、被告自总包方承接涉案工程后整体转包与原告及另一家公司，故涉案施工分包合同应为无效，被告无权向原告追究违约责任；四、因当事人对工程款计算的标准与方式有争议故无法就付款金额达成一致意见，而原告对被告单方制作的工程量汇总及所附的证明材料不予认可，现将有争议的工程款分为五部分，第一部分的三轴搅拌桩工程造价、双轴、三轴加固及双轴改三轴的工程造价以本案的司法鉴定结论为准，第二、三、四、五部分的型钢打拔费、型钢租赁费、型钢买断费、逾期利息则按原告认定的方式计取，上述两部分工程款均应由被告履行支付义务，其已付的工程款1280万元则可用于抵扣，双方有争议的部分由法院依法裁决。故提请诉讼，请求判令：

一、被告支付三轴搅拌桩工程造价、双轴、三轴加固及双轴改三轴的工程造价款9609841.29元，计算方式同原告对司法鉴定结论的意见；

二、被告支付型钢打拔费26487608.44元；其中包括：

1、一标段的型钢打拔费6008415.44元。计算方式为：根据原告保留的、由被告技术人员蒋某与项目经理胡某签字的施工确认单载明，原告使用的打拔型钢共计297.48吨，而根据被告用于统计进出工地型钢数量的“小票”载明，上述使用的打拔型钢共计181.05吨，之所以产生116吨差额的原因为：该116吨型钢属于在同一工地的不同施工区域之间重复使用无须运费而无转场记录，故未被被告纳入进场型钢的“小票”统计范围内，但其仍应就该116吨型钢对应的打拔费91799.18元履行支付义务；

2、二标段的型钢打拔费17047551元；

3、车行道的型钢打拔费3271642元；

4、被告按原告于2020年10月26日出具的笔据同意就型钢打拔方面的争议另向原告支付的16万元。计算方式为：由于双方在一、二标段打拔型钢存在的差价、钢支撑超期租赁、挖机台班承租方面互欠费用且计费方式繁琐，故达成了被告就此向原告支付16万元以了结此类争议的合意，且该16万元与上述116吨的打拔型钢差价无关；

三、被告支付型钢租赁费508161元。计算方式为：对使用完毕后拔出的型钢不计租，未拔出的型钢则计租，计租方式以型钢的长度、重量、租赁天数、含税综合单价为标准，根据被告签发的记载型钢插拔记录的“小票”统计，2020年11月1日至2021年6月21日期间的型钢租赁费共计508161元，但上述“小票”除2020年7月的一张外，其余未作为证据提供；

四、被告支付型钢买断费293897.08元。计算方式为：施工地块中共用的型钢为32.993吨，非共用的在工程完工后已不具备拔出条件的七根型钢为24.6吨，上述合计57.593吨的型钢应由被告支付买断费，买断费的单价按照低于今年政府发布价的、型钢行业的“西本价”计，每吨为5103元，共计293897.08元；

五、被告支付上述诉请中逾期付款的利息损失。计算方式为：因被告最后一次付款日为2019年8月9日，而原告于2019年5月8日向被告发送了催款函，故原告将诉请第一项至第三项的欠费利息的起算日定为2019年8月11日；因被告于2019年4月13日签发的工作联系单将型钢租赁费的截止日定为2021年3月19日，故原告将诉请第四项欠费利息的起算日定为2021年3月20日，上述利息的截止日均定为被告实际付款之日，利率按法定计息标准实行；

六、本案受理费由被告负担。

被告浙江省东海建设有限公司辩称，一、涉案工程属于总包工程的一部分，被告也同时参与了施工，故当事人之间不属于对工程的整体转包，所签署的《施工分包合同》应为有效，同时，涉案工程无法单独验收而需待整体工程全部完工后一并验收，整体工程原计划于八个月内完工，但因工程业主方与疫情的原因，至今尚未完成；

二、根据《施工分包合同》约定，被告向原告实付的工程款与合同约定的工程价之比例应与总包方向被告实付的工程款与总包合同约定的工程价之比例相一致，被告与总发包方上海XX集团股份有限公司暂定的总包工程价为2657.6015万元，该公司已向被告支付了1768.3万元，占总包工程价的66%，而原被告就涉案工程暂定的工程价为1910万元，被告已向原告支付了1280万元，占比超过了工程价的66%，故后续工程款须待总包方的资金到位后再由被告向原告支付，且因总包方资金不到位导致的付款延迟不应由被告承担责任；

三、根据《施工分包合同》约定，支付涉案工程后续工程款的前提条件为原告完成全部合同义务并提供结算资料，现经被告发函催促，原告负责的一标段工程尚余33米的路段未完工，故其要求被告全额支付工程款无依据。同时，鉴于原告已撤场，被告不再要求其继续施工而同意结算，但原告应基于其未完工的违约行为向被告支付相当于涉案工程总价5%的违约金并赔偿实际损失，此费用被告要求在本案的工程款结算过程中一并抵扣而不提起反诉。

根据上述事实，对工程量的增加与结算费用的增加不持异议，但对原告单方提供的工程量汇总材料及其所附的施工证明等不予认可，现针对原告的各项诉请及其计算方式逐一对应发表意见，其中双方有争议的部分由法院依法裁决：

一、关于诉请一以被告对司法鉴定结论的意见为准；

二、关于诉请二：

1、首先，施工确认单中签字的蒋某是施工人员、胡某为被告工作人员但非当时涉案工程路段的项目经理，该施工确认单有后补的嫌疑且确认单中记载的型钢并不必然被实际投入使用；其次，进入工地的型钢数量必须由被告方的门卫签字确认，同一工地的型钢在不同施工区域内流转则必须有被告签发的转场单，而原告诉请中116吨型钢未见对应的转场记录，故该对应的差额91799.18元不应由被告支付，其余一标段打拔费则无异议；

2、对二标段的型钢打拔费无异议；

3、对车行道的型钢打拔费无异议；

4、双方约定的被告应向原告支付的16万元包括了部分工地水电费、超期租赁费8万余元、挖机台班费3万余元、有争议的型钢打拔费等四笔费用，其中有争议的型钢打拔费中包含了前述116吨型钢的差价；

三、根据被告对“小票”中型钢使用数量进行统计，再结合与原告一致的含税单价，可确认一标段的型钢租赁费为26236.01元、二标段的型钢租赁费为46247.63元，合计488484元，但因此类“小票”数量过多，被告未作为证据提供；

四、对共用型钢为32.993吨无异议，型钢的单价则应在上海住建委于2017年12月公布的官方单价4580.51元的基础上再按折旧率80%计，被告确认为120886元；其次，根据施工分包合同约定，如型钢无法拔出系被告导致的，应由被告按未拔出型钢的数量作赔偿，但未对赔偿的计价标准作约定，而根据现场情况及涉案工程业主方的指示，业主对非共用的24.6吨的七根型钢仍有使用需求，但尚不能确定具体使用的时长，上述事实表明该24.6吨的非共用型钢未能拔出非被告之责且在之后仍具备拔出条件，故应纳入型钢租赁而非型钢买断的范畴；

五、基于合同未对付费的逾期利息作约定、原告未完成合同所有义务并提交结算资料、原告尚有工程未完工、原告在签订合同时同意被告按总包方向被告支付资金的比例与原告结算工程款等理由，本方并未拖欠工程款，故无须支付利息。

经审理查明，2017年4月8日，被告作为发包方、原告作为承包方，分别就“桃浦科技智慧城综合管廊项目（一期）基坑围护工程”的一标段、二标段签订了两份《施工分包合同》，主要约定的内容有：一、承包范围为“设计图纸所示三轴搅拌桩施工、插拔H型钢、双轴搅拌桩加固、钢支撑制作安装与拆除”，开工与完工日分别为2017年4月20日、8月19日，完工日期以原告实际完成工作量并交付被告的日期为准，H型钢根据现场实际情况分批进场，进场的时间与数量以双方签字确认为准；二、原告在施工过程中及时向被告提供验收记录，被告在收到验收记录后及时组织质量验收，并在验收后出具认可或整改意见；三、一标段暂定合同价821万、二标段暂定合同价1089万元。工程采用固定单价，计价项目包括“打拔型钢”、“型钢使用租赁”“水泥搅拌桩”等八项，其中与“水泥搅拌桩”相关三项中的子项内容均载明“空钻、搭接套打及成桩等完成合格产品的费用（成活价）”、“工程量计算按设计图示部分的施工量计算，空钻部分不另行计算”等；四、插拔H型钢综合单价包含型钢的插拔费等、H型钢的租赁时间按照型钢的实际进出场时间计算，型钢拔出过程中，因被告导致型钢无法拔出则按未拔出的型钢数量赔偿原告，同时租赁时间计算至被告赔偿完毕止，但此部分型钢的拔出费用不再计算工程款；五、以截止每月25日前完成的实物工程量进行计价，由原告编制当月完成工程量月报，被告核准后，于次月按核准工程量的70%支付原告进度款，累计付款至合同总价的70%时停止付款，计量结果不作为竣工结算依据，如原告不作工程量月报的，被告有权暂停支付工程款；六、原告同意被告“按总包方资金到位”的情况进行付款，由于总包方资金不到位造成被告拖欠原告工程款的，原告不追究被告的违约责任；七、原告完成所有合同义务后，应于三十天内向被告提供书面结算资料，被告于三十天内结算完毕后支付工程款的95%，剩余5%作为保修金；八、违约一方应按合同价的5%向对方支付违约金，因被告原因导致原告无法履约的，合同解除并按已完成工程量进行结算，原告不承担赔偿责任；九、原告承担施工范围内的水电费、钢支撑费用的单价及制作安装过程中的租赁费等。

2017年6月3日、10月18日，原被告工程人员签署“商谈备忘录”两张，对部分施工项目的单价、2017年4月至5月期间的停工误工费等作了约定，其中约定“水泥土搅拌”部分如被告取消不做，则原告按原报价单价的七折计算“空钻费”；

2019年4月、5月，原告向被告发送两份催款函，大意为由于被告的后续计划要求不拔出型钢、被告的土方开挖施工延后等非原告方某2因，导致原告的型钢超期使用，同时，原告已按约上报了工程量，但被告未按约付款，故要求被告按合同约定的付款比例及进度支付型钢租金及工程款；

2019年5月24日，被告向原告致“情况说明”一份，大意为待“上海XX集团”向被告支付的工程款到账后，被告将某1向原告支付工程款，如上述工程款未到账，则被告将某22019年6月底再向原告支付100万元，合同外增加的工程将在“上海建工”与被告完成合同签订流程后，由被告与原告签订补充合同，原告须某被告按时完成后续施工；

2017年8月至2019年8月期间，被告共向原告支付了1280万元；

2020年5月25日，原告以被告为工程分包方、上海XX集团股份有限公司为工程总包方提起本案诉讼，请求判决被告承担工程款的支付义务并由上海XX集团股份有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，后其撤回对上海XX集团股份有限公司的起诉并在工程造价完成司法鉴定后调整了相应诉请。

2020年6月12日，被告向原告发送“工作联系单”一份，大意为根据总包方的施工整体进度要求，将某26月30日进行电力割接工作，届时具备相应的施工条件，现通知原告应某1负责的工程组织机械与人员进场落实施工。

另查明，根据当事人的申请，上海市XX有限公司受本院委托对涉案工程部分项目的造价出具了SPM-JD-2021050033号《工程造价鉴定意见书》，该意见书认为：

一、鉴定方按当事人的申请对“桃浦科技智慧城综合管廊项目（一期）一标段、二标段的基坑围护工程”中的两项工程造价进行了司法鉴定：分别为：1、三轴搅拌桩工程造价；2、双轴、三轴加固及双轴改三轴的工程造价；

二、因当事人在鉴定过程中对工程量的“搭接”部分及一标段的工程量的“空钻”部分的计取与扣除有争议、当事人对工程图纸的复核意见不一导致对部分工程是否施工或工程量有争议，而鉴定方已无法通过对施工现场作勘验核实或不具备判别能力，故以电子版工程图纸为基础，对上述争议进行归纳判断后，将鉴定方认为可确定的工程造价与不可确定的有争议工程造价予以分列，至于后者是否计入工程造价则建议法院组织当事人进行协商或依法裁决；

三、按上述观点，鉴定方对部分工程项目造价的结论为：

1、可确定的造价为8058859.13元；

2、因当事人签署的施工合同中对“搭接”与“套打”的工程项目特征描述不明确，故在“搭接”项目方面不可确定的鉴定造价为1429758.72元；

3、因当事人各自依据的施工图纸在标注方面存在差异，故与该差异相关的“空钻”项目不可确定的鉴定造价为121223.44元；

4、根据被告对工程图纸的复核意见，如编号为481、482的两根三轴SWM工法桩未施工，则结论1中须扣除2043.48元，结论2中须扣除227.60元；如直向的240-247三轴SMW桩未施工，则结论1中须扣除16801.93元、结论2中须扣除1871.41元；如K0+200处的十根双轴搅拌桩未施工，则结论1中须扣除2038.91元、结论2中须扣除586.40元。

原告对上述鉴定结论的意见为：

一、对结论1无异议；

二、涉案合同第八条对工程量的计价有明确约定，对各工程项目的描述中，“三轴水泥搅拌桩”项目的文字表述中有“空钻、搭接套打及成桩等完成合格产品的费用”，可见搭接套打实为一体，幅与幅之间的搭接工程量不应扣除，况被告已向原告支付了1280万元工程款的行为表明其此前未对搭接工程量提出异议，故结论2应计入工程量；

三、按工序，地下3.5米至6米之间的空钻与弱加固、地下6米至10米之间的强加固应依次施工，而实际施工过程中，原告完成了空钻工序后，略过了弱加固中的掺水泥工序但完成了强加固工序，故空钻部分应计入工程量并根据双方曾签订的备忘录按原报价费用的七折计，结论3系鉴定方在采信原告意见的基础上按上述七折的标准作出，应予以采信；

四、原告系按被告提供的电子图纸施工，而被告在鉴定过程中向鉴定方提供的纸质图纸系其后补，对此原告不予认可，对结论4同意由法院酌定；

综上，被告应按鉴定结论1、2、3项的总和支付工程款。

被告对上述鉴定结论的意见为：

一、对鉴定结论1、2、3项的金额无异议；

二、搭接与套打含义不同不存在相互包含关系，合同中已明确将搭接套打一并纳入“成活价”，此为工程合同的交易习惯，故结论2不应单独计工程量，此外，被告系按自总包方处收款的比例向原告支付工程款，与原告完成的工程量进度无关；

三、空钻、弱加固、强加固是逐次推进的工序，但弱加固并非完全必要，且一旦强加固完成，则强加固的费用已涵盖了前两道工序而不能将各道工序的费用分别计费；其次，根据双方于2017年6月3日签订的备忘录，只有当被告取消工程项目的情形下方能按单价的七折计空钻费，而根据被告在鉴定过程中向鉴定方提供的、原告实际施工所依据的纸质图纸，涉案工程的设计方案中只涉及单层水泥掺量加固，不存在弱加固项目而不应发生空钻费，被告亦未取消工程项目，故无须向原告支付结论3的费用；

四、对结论4同意由法院酌定。

综上，鉴定结论的第2、3项不应计入工程价款。

本院认为，建设工程合同履行过程中，施工方应在工期内保质保量完工，发包方应按约定进度或实际完工量付清工程款，因违法违规导致合同无效的，施工方可就已完成的合格工程项目要求按实结算费用。承发包双方对工程竣工结算无法达成一致的，可参照中立审价方在诉讼过程中对工程造价的鉴定结论进行结算，但审价方受客观条件所限无法给出明确鉴定结论的、承发包双方对确已实施但工程量有争议的项目均不能提供优势证据以驳斥对方或印证己方的观点又未就此类争议项提请审价的，由法院根据公平合理、等价有偿的原则并结合案情对工程款结算进行酌定。根据上述原则，对当事人的争议焦点作如下论述：

一、原告对《施工分包合同》符合法定无效条件或工程已竣工并符合验收条件均未充分举证，故本院对原告认为合同无效的观点不予采信，但基于被告自认包含涉案工程在内的整体工程因非原告之故尚未完工从而导致涉案工程的验收程序搁置，同时被告也不再要求原告继续施工而同意结算，且在诉讼过程中未对已完工项目的质量问题提出异议，故本院认为涉案工程符合结算条件而无须待被告与总包方之间先作权利义务清结，对原告要求被告支付工程款的诉请予以支持；

二、受委托的审价方就工程的“三轴搅拌桩”项目与“双轴、三轴加固及双轴改三轴”项目的造价出具的司法鉴定意见符合客观、专业、权威的特征，本院予以采纳，该意见中审价方已确认的、当事人一致认同的结论可直接用作该部分工程款认定的依据，而鉴定方无法确认、当事人有分歧的结论体现出部分工程量的审价确有障碍，则该部分工程量所对应的工程款由本院综合审价方与当事人的意见进行酌定，酌定体现的内容为：因双方对合同文字表述的理解各持一词导致在工程量的认定方面意见不统一、在施工图纸的交接与标注的确认方面均未提供充分证据，故本院将不可确定的“搭接”项目、不可确定的“空钻”项目、施工图纸中部分标注内容是否属于完工项目所对应的工程款纳入酌定范围；

三、除上述完成司法鉴定的工程项目外，原告对“型钢打拔费”、“型钢租赁费”、“型钢买断费”三项费用中有争议的部分未提出审价要求，而被告对此的答辩意见以及《施工分包合同》的约定可体现出上述三项费用在施工过程中确有发生且有结算必要，故本院按同样的原则对费用结算，即对无争议的费用作为被告的应付工程款，对有争议的费用在缺乏司法鉴定意见支撑的情形下，按当事人的自述、举证的效力结合案情进行酌定，酌定的内容包括：

1、当事人对型钢打拔费中有争议的116吨型钢所对应的费用以及型钢租赁费均未提供确切的计费依据，本院对此予以酌定；

2、虽然原被告一致认为曾就部分施工过程中应结算的费用达成了以16万元为结算金额的合意，但诉讼过程中当事人对该结算金额所对应的结算项目表述不一，其中的部分项目如型钢打拔、型钢租赁等已通过本案诉讼被单列结算，部分项目如挖机台班费未见于合同约定，故在被告否认该项诉请的前提下，仍应由原告就该16万元的合法性及对应的结算范围进行举证，以避免发生重复结算而损害付费方的利益，现原告未履行举证义务，亦未将此类费用列入审价范围，故对该项诉请不予支持；

3、被告既自认尚有24.6吨型钢目前非因原告之故留存于施工现场且不具备拔出条件，同时又不能就该型钢的具体租用期限作出说明，鉴于目前当事人之间就涉案工程客观上不再具有合作基础与合作必要，故原告在不能回收该24.6吨型钢的情形下要求由被告将型钢作一次性买断而非继续租赁显然更为合理且具有可操作性，本院对此予以支持，但因双方对型钢的买断单价有争议且事先未作约定，故该项费用仍由本院酌定；

四、根据本案查明的事实，可知导致工程款结算无法顺利开展的部分原因系当事人的约定不明确、结算标准不统一、各自的结算依据欠缺所造成，对此原告同样负有一定责任，故对其要求被告承担未结工程款利息的诉请不予支持，同时，被告经本院释明未就其主张的原告的违约行为行使反诉权，其要求将工程款与违约金作冲抵的主张也不符合法律规定或合同约定，本院不予采信。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：

一、被告浙江省东海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内就“桃浦科技智慧城综合管廊项目（一期）基坑围护工程的一标段、二标段工程”向原告上海宝力通基础工程有限公司支付“三轴搅拌桩”项目、“双轴、三轴加固及双轴改三轴”项目的工程款人民币880万元；

二、被告浙江省东海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内就上述工程向原告上海宝力通基础工程有限公司支付型钢打拔费人民币2630万元；

三、被告浙江省东海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内就上述工程向原告上海宝力通基础工程有限公司支付型钢租赁费人民币49万元；

四、被告浙江省东海建设有限公司应于本判决生效之日起十日内就上述工程向原告上海宝力通基础工程有限公司支付型钢买断费人民币25万元；

五、被告浙江省东海建设有限公司已就上述工程向原告上海宝力通基础工程有限公司支付的工程款人民币1280万元可用于冲抵其上述各项应付款；

六、对被告浙江省东海建设有限公司的其余诉请不予支持。

本案保全费人民币5000元，由原被告各半负担。

本案鉴定费人民币123978元，由原被告各半负担。

本案受理费人民币179202元，由原被告各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　曹　彬

人民陪审员　　刘晓静

人民陪审员　　尤毓标

二〇二一年十一月二十四日

法官　助理　　黄　菊

书　记　员　　计晓菲

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。