上海建工五建集团有限公司与某某、上海建服建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终16634号 上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委诉诉讼代理人:***，系上海市建纬(北京)律师事务所律师。 委诉诉讼代理人:***，系上海市建纬(北京)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1978年10月6日出生，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：***，系上海博和汉商（临港新片区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海建服建筑工程有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路553号174室。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1984年11月11日出生，住上海市浦东新区。 被上诉人（原审被告）：***之梦置业有限公司，住所地沈阳市铁西区建设西路2号、2甲号、2甲1号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系辽宁六合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁六合律师事务所律师。 上诉人上海建工五建集团有限公司因与被上诉人**、被上诉人上海建服建筑工程有限公司、被上诉人***之梦置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初17282号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。 上海建工五建集团有限公司向本院上诉请求：撤销原审判决，改判五建公司不对**承担工程款付款责任。理由：一、**在一审起诉状及提交的证据中已经明确其与***公司之间系实际分包的关系；二、在**一审起诉状中已经明确其系先借用建服公司名义后与五建及***订立合同；三、在**一审起诉状及证据中已经明确实际由***公司负责其工程量结算；四、本案基本事实是，**直接与***公司达成施工合意，为了规避支解发包或指定分包违法，**挂靠建服公司，与***公司和五建公司签订本案三方协议，实质的合同关系是**和***公司之间达成，一审法院错误判决五建公司支付工程款，二审应予纠正，具体理由如下:1、一审错误认定了五建公司是实际施工人**的合同相对方，**的合同相对方应当是***公司。从案涉工程合同的洽商过程看，**诉状中自认直接与***公司达成室外装饰工程合同的合意，而不是五建公司承包后，分包给**，五建没有与**达成分包合意。从三方协议约定的权利义务内容看，不是总包分包模式下的两两对接，而是***公司作为发包人，就工程施工全过程包括施工，结算、质量等，都是与**直接对接，五建的义务仅为划款义务，即***付给五建，五建全额付给**挂靠的建服，五建公司没有以自有资金给**垫付的付款义务。从合同履行的结算过程看，五建公司不参与结算，由**和***公司直接结算，五建公司没有支付结算款的义务、不是结算款支付主体。2、一审法院认为合同无效，进而认定五建公司与**形成事实合同关系错误。理由是，法律行为因违反法律的效力强制性规定无效，但并不改变做出意思表示的主体，法院更不能抛开原合同关系，新设与各方履行不符的合同关系，本案中，做出意思表示的主体是***和**，不能因为合同无效，就把意思表示的主体变更为五建和**。事实合同关系是一方实际履行，一方接受，本案**直接向***履行并申请结算，五建公司不参与，说明事实合同关系在**和***公司之间形成。3、一审法院判决五建公司支付工程款，与合同无效的法律后果相悖。建设工程施工合同无效，法律后果是不当得利返还，它的法理基础是施工人的工作已经物化到建筑工程上，无法返还，发包人作为获益人应当折价补偿。本案中，***公司因**施工的室外装饰工程获益，五建公司不是得利人，依据《民法典》第985条，“受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”，应由***公司承担返还义务。4、五建公司并不因对此收取任何管理费，收到的***转入工程进度款，全额转给**，五建公司不获取任何利益，根据责权利相符的基本原则，判决五建公司承担责任，显失公平。 **辩称，同意原审判决。不同意上诉人全部上诉请求。理由:所有证据均可认定我方是实际施工人，且完成全部施工，我方应该获得相应权利，所以在三方指定分包下，也没有法律规定，总包可以免除对分包的付款责任。本案在第二次二审，才进行证据突袭，我们认为该证据程序上不应该是新证据，不应该作为新证据处理，应该承担举证不能责任，关于***是否承担责任，我们认为***知道这个情况，所以我们认为***应该承担责任，但是因为我们希望快速履行债权，所以没有上诉。 ***之梦置业有限公司辩称，我们认为**不是实际施工人，是现场施工代表，在以前的三次庭审中，**均没有提供资金用于工程的证据，且上诉中提供的人证，或者签结算单，均没有进行质证。 上海建服建筑工程有限公司辩称，同意原审判决。 **向一审法院诉讼请求：2012年原告与被告***之梦置业有限公司协商一致由原告承接沈阳铁西***购物广场项目项下部分分项工程，被告上海建工五建集团有限公司作为本项目的总承包人向原告推荐了其长期合作单位被告上海建服建筑工程有限公司作为原告的挂靠单位。2012年7月26日，原告与被告上海建服建筑工程有限公司签订《专业分包（双包）经营施工协议书》，约定由原告以被告上海建服建筑工程有限公司名义承接被告***之梦置业有限公司的沈阳铁西***购物广场室外景观下沉式广场装饰工程项目。2012年9月9日，原告借用被告上海建服建筑工程有限公司的资质，以被告上海建服建筑工程有限公司的名义与被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司签订《沈阳铁西***购物广场室外景观下沉式广场装饰工程施工合同》（以下称“案涉合同”）。但因为被告上海建服建筑工程有限公司没有园林绿化工程施工资质，原告只得再行借用案外人如皋市东方园林工程有限公司的资质，于2012年10月25日以该公司名义与被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司签订《沈阳铁西***购物广场绿化＆灯箱＆旗杆装饰工程施工合同》。案涉合同约定由原告以被告上海建服建筑工程有限公司名义承接沈阳铁西***购物广场室外景观（含下沉式广场）装饰工程，含景观水电安装、下沉式广场电气安装、景观灌溉，由原告实际负责工程施工；工程地点位于辽宁省沈阳市铁西区××街××启工街和建设西路相邻区域。三方明确约定：暂定合同价为人民币480万元，工程采用综合单价计价。付款方式：月末按当月实际完成工作量进行结算，根据结算价款的80%支付进度款，被告***之梦置业有限公司按所确认的款额于次月20日前支付被告上海建工五建集团有限公司，被告上海建工五建集团有限公司在10天内全额转付被告上海建服建筑工程有限公司。被告***之梦置业有限公司应在结算完成后的三个月内付清工程竣工结算价款扣除其供应的材料款、工程质量保修金等其他应扣款项后的余款。工程质量保修金为竣工结算价款的5%，应在验收通过两年后30天内退还。违约责任：被告***之梦置业有限公司不按约定支付工程款的，欠付款额按中国人民银行规定的固定资产贷款利率计息；被告上海建工五建集团有限公司不付款的，按应付款额每日万分之一向被告上海建服建筑工程有限公司支付违约金。2012年8月17日原告开始进场施工，并于2013年9月9日完成全部施工。实际施工范围包括沈阳铁西***购物广场的酒店和办公楼。2013年12月30日案涉工程整体验收合格，并进行了竣工验收备案。原告于2013年10月28日编制结算书并提交被告***之梦置业有限公司审核。被告***之梦置业有限公司委托了上海第一测量师事务所有限公司对案涉工程进行审价，但因被告***之梦置业有限公司原因，导致最终未形成正式审价报告。法院在本案原一审【案号：（2020）辽0106民初10112号】审理过程中，委托沈阳建联工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该单位出具沈阳建联鉴字［2021］第Ｇ006号《工程造价鉴定报告》，确认案涉工程总造价为6856025.89元。截至2020年7月原告起诉之日，被告上海建工五建集团有限公司共计支付给被告上海建服建筑工程有限公司人民币5329091元，被告上海建服建筑工程有限公司共计支付给原告人民币5148839元。原告认为，自始至终被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司均明确知晓原告系借用被告上海建服建筑工程有限公司资质与该两方签订案涉合同并进行实际施工，故原告与被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司之间形成事实上的施工合同关系。同时，案涉工程已经验收合格、投入使用多年，被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司理应依约支付工程款。但被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司至今拒不履行付款义务，已经严重损害了原告的合法权益，原告迫不得已诉至法院，请求法院依法判决被告上海建工五建集团有限公司支付原告工程款1526934.89元；判决被告上海建工五建集团有限公司支付原告工程款逾期付款利息暂计10000元（其中以1184133.6元为基数，从2013年12月31日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计付，从2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的ＬＲＰ利率计付；以342801.29元为基数，从2016年1月30日至2019年8月19日按中国人民银行同款利期贷率计付，从2019年8月20日起至付清之日止按同业拆借中心发布的ＬＲＰ利率计付）；判决被告***之梦置业有限公司在未付工程款范围内向原告承担连带责任。被告上海建服建筑工程有限公司辩称，不同意原告诉请，付款情况不属实，被告全额支付，差额十几万元是税金和管理费，剩余款项全部支付。原告是我方的项目负责人，原告诉讼主体资格是否适格，请法庭审查。原告与被告之间就争议的项目签订过内部承包协议书，这份协议书明确了原告自负盈亏，我方不参与具体施工管理及计算，工程施工及计算都由原告自行负责，与我方无关，我方不承担任何责任，所以我方不应作为被告。原告曾给被告四份资料，明确经济责任及工程问题与我无关，720万的报价单与我方无关，综上可以看出付款对象与事实不符。 上海建工五建集团有限公司辩称，上海五建对原告诉请的事实及理由均不认可。首先，上海五建认为原告主体的不适格。上海五建仅与上海建服、***之梦存在三方合同关系，与原告**不存在合同关系，无论原告**与上海建服之间是转包、挂靠还是内部承包的法律关系，上海五建均不知情，上海五建只认可**是三方合同约定的建服驻工地代表和项目经理，而非实际施工人，**不具有原告的主体资格；其次，上海五建认为原告的诉请已过诉讼时效。依据原告提供的证据二，案涉工程三方合同的签订时间为2012年5月，竣工验收时间为2013年12月30日，原告的诉讼请求是自2013年12月31日起计算利息，证明原告知道其权利受到侵害的日期至迟为2013年12月31日。依据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外”，第一百三十七条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”等规定，本案的诉讼时效至迟应当在2015年12月31日届满。从本案《室外景观下沉式广场装饰工程施工合同》27.1约定的结算条款：“工程验收报告经***置业认可后28天内，建服向***置业递交结算报告及完整的结算资料”来分析，工程竣工距今将近9年，在竣工验收之日至起诉之日这一期间，原告和建服公司均未曾向上海五建请求结算或者主***，无论从原告的诉讼请求（自2013年12月31日起计算利息）还是三方合同的约定，原告的起诉已超过诉讼时效，法律不应予以保护。再次，上海五建对原告的诉请有异议，上海五建并非案涉合同的付款义务主体。根据《沈阳铁西***购物广场室外景观下沉式广场装饰工程施工合同》的约定，以及合同签订履行等一系列过程可知，该工程由上海建服直接向业主投标，根据合同第20.2“***置业按所确认的款项于次月20日前支付五建、五建在10天内全额转付建服”、合同第27.1条“建服向***置业递交结算报告及完整的结算资料”及第27.4条“***置业按审定的工程竣工结算价款，扣除***置业供应的材料款、工程质量保修金等其他应扣款项后的余款在三个月内付清”等约定可知，案涉工程为业主指定工程，业主***与上海建服是该合同的直接权利义务主体，工程的最终结算与付款应当在上海建服与***之间进行，***之梦应承担相应的付款及违约责任，上海五建仅仅承担转付款的义务，而非最终付款的义务。因此，原告无权要求上海五建支付剩余工程款和逾期利息。最后，原告主张的利息起算时间有误。根据三方合同第27.4条“***置业按审定的工程竣工结算价款，扣除***置业供应的材料款、工程质量保修金等其他应扣款项后的余款在三个月内付清”之约定可知，利息起算点应自原告向业主上报结算资料之日起计算，原告主张从2013年12月31日计算利息有误。因此，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 ***之梦置业有限公司辩称，一、发回重审裁定中已经明确认定**非案涉项目的实际施工人。发回重审后**仍未提交参与施工的证据，故**并非案涉项目实际施工人，也并非案涉合同主体。依照合同相对性原则，本案应当驳回**对***置业的诉讼请求。沈阳市中级人民法院作出的（2021）辽01民终16020号裁定书中明确：“**自述与建服公司挂靠关系，**以建服公司名义承包工程，故**非本案的实际施工人，根据合同相对性原则，一审法院应当正确认定承担给付责任的主体。”发回重审后，**仍未提交以实际施工人参与工程的证据。而本案系争合同的签订主体为三方，发包人为***置业，总承包人为五建公司，分包人为建服公司，**的身份是建服公司的项目经理（合同协议书中明确），这与**在诉状中所称以被告上海建服建筑工程有限公司名义承接系争合同工程存在矛盾。故**不是案涉合同的主体，亦不能证明其作为实际施工人参与了施工。依据合同相对性原则，**无权向***置业主张任何款项，本案应当驳回**对***置业的全部诉讼请求。二、本案发包方***置业和总承包方五建公司并未进行结算，且***置业已经支付五建公司工程款353568900元，不存在欠付，故**无权向***置业主张任何款项，本案应当驳回**的诉讼请求。依据《建设工程施工合同的解释》第四十三条之规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***与五建公司就沈阳铁西***购物中心项目签有多份施工合同，且均未进行结算。本案涉及的《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》仅为双方多份施工合同中的一份。依据该合同第20.2条约定：“……***置业案所确认的款额于次月20日前支付五建，五建在10天内全额转付建服……”。依据***置业提交的付款明细表和付款凭证，能够证明已经支付五建公司工程款353568900元，不存在欠付工程款的情况。故**无权向***置业主张工程款。三、起诉状所述建服公司收到工程款5329091元不属实。依照合同约定,工程款的主张主体也应当是建服公司，**不是本案适格原告，应当驳回其诉讼请求。依据***置业提交的证据二《结算及付款情况明细表》显示，针对案涉项目，建服公司已经收到五建公司付款6146830元，该汇总表备注部载明：分包上海建服建筑工程有限公司，右下角处有建服公司项目经理**签字，故起诉状所述建服公司收到工程款5329091元不属实。依据合同条款及前述约定，工程款的主张主体也应当是建服公司，**不是适格原告，应当驳回其诉讼请求。四、**主张利息起算时间错误，案涉合同结算条件并未成就，利息起算时间应当以鉴定机构2021年4月22日出具《鉴定意见书》后7个月起算。根据《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》第27.1条约定：工程验收报告经***置业认可后28天内，建服向***置业递交结算报告及完整的结算资料，经***置业审核后方能进行工程结算。27.2条约定：***置业收齐建服提交的结算报告及结算资料后90天内审核确认或提出修改意见。27.4条约定：***置业按审定的工程竣工结算价款，扣除***置业供应的材料款、工程质量保修金等其他应扣款项后的余款在三个月内付清。”而***置业从未收到过建服公司上报的结算资料，本案工程造价审定之日，为沈阳建联工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》的2021年4月22日，依照合同约定，付款时间应为该日期之后的7个月内。**主张的利息起算时间错误，不应当予以支持。 一审法院审理查明，2012年5月12日被告上海建服建筑工程有限公司（分包人，简称“建服”）、被告上海建工五建集团有限公司（总承包人，简称“五建”）与被告***之梦置业有限公司（发包人，简称“***置业”）签订《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》，***置业为实施沈阳铁西***购物广场之室外景观装饰工程，已接受建服对该项目施工的投标。***置业、总承包人（五建）和建服共同达成本合同，合同约定工程地点：沈阳市铁西区卫工北街、启工街和建设西路相邻区域。承包范围：沈阳铁西***购物广场室外景观（含下沉式广场）装饰工程，含景观水电安装、下沉式广场电气安装、景观灌溉。主要面层材料***公司供应。室外装饰工程暂定合同价：480万元。建服项目经理：**。建服应按照***置业指示开工，工期为90日历天，计划开工日期为2012年6月15日，实际以***置业书面通知日期为准。工程款的拨付实行月末按当月实际完成工作量进行结算的原则，即每月26日，建服公司应根据当月（上月26日至当月25日）实际完成工程量以及本合同相关条款计算已完工程价款，编制已完工程付款申请书报送***置业。***置业按所确认的款额于次月20日前支付五建，五建在10天内全额转付建服，否则次月***置业有权直接支付建服（五建未按时转付的款额***置业有权在五建次月工程款中扣除直接支付建服）。***置业不按本合同的约定支付工程款，则***置业承担违约责任：欠付款额按中国人民银行规定的固定资产贷款利率计息。原告作为被告建服的经办人在该合同上签字。原告与被告上海建服建筑工程有限公司均自认双方系挂靠关系，原告以被告上海建服建筑工程有限公司名义与被告上海建工五建集团有限公司、被告***之梦置业有限公司签订了《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》。2012年7月3日原告（乙方）与被告建服（甲方）签订《劳务分包经营施工协议书》，约定甲方同意乙方承担***的总体工程，施工地点：铁西区建设西路启工街，施工方式：清包，合同工作量：480万元（暂估），甲方与总包方签订的工程总合同中所列明的工作范围、内容及承诺均由乙方履行完成，均对乙方具有约束力，作为乙方对甲方的承诺，并承担由此而产生的所有义务、违约责任及损失赔偿。本工程乙方向甲方上交管理费为工程总合同结算金额的3%，其它管理费按实结算。工程税金3.56%由甲方预留，甲方在乙方办理免税单后及时退回，无免税单的由甲方扣税金上交税务局，印花税由乙方负责缴纳。乙方负责催收合同工程款资金，将工程款付至甲方的指定银行账户。本工程乙方（即实际施工承包人）为**。乙方负责全部工程的结算工作，送审结算单由乙方递交甲方备案，工程结算的最终盈亏结果，由乙方承担，均与甲方无关，乙方无任何异议。 2012年7月26日原告（乙方）与被告建服（甲方）签订《专业分包（双包）经营施工协议书》，约定甲方同意乙方以甲方名义承担沈阳铁西***购物广场室外景观＆下沉式广场装饰工程项目施工工作，施工地点：辽宁省沈阳市铁西区××街××启工街和建设西路相邻区域，施工方式：包人工包辅料，施工期限：自12年6月15日至12年9月14日止，合同工作量：肆佰捌拾万元（暂估），甲方按照对总承包方所有合同条款承诺负责对乙方的管理，乙方必须无条件接受并执行总合同条款，且代表甲方负责对该项目的全过程管理，并履行对总包方的所有承诺，乙方同意并确认甲方与总包方的合同及***中所列明的工作范围和施工内容，并承诺视作为乙方对甲方的承诺，且承担由此而产生的所有义务、违约责任及损失赔偿，乙方承诺：乙方自愿接受总包方列明的条件，自愿自负盈亏承接该工程，债权债务也均由乙方自行负责处理，甲方有负责督促乙方认真履行其承诺的义务，甲方收取2.8%的管理费（按已确认的实际工作量扣），并与总包方每次按实际工作量收取乙方管理费，最终按工程结算价（工程造价），清算全部管理费为合同履行完毕，工程结算工作全部由乙方自行负责，不论结账最终盈亏结果，均与甲方无关，乙方无认可异议。 2012年9月12日原告就其负责承包施工的沈阳铁西***总体工程向被告建服出具《***》。2013年10月28日原告在《沈阳铁西***购物中心室外景观工程结算书》上签字确认此次送结算金额为8360058.9元。原告分别于2014年3月14日、2015年1月19日向被告建服出具《***》，承诺上报的结算价待总包审核确认后为最终结算价，承诺不以此上报的数据向建服结算。 另查明，案涉工程于2012年8月17日开工，于2013年9月完工并交付。2013年12月30日含案涉工程在内的整体工程竣工验收完毕。案涉工程至今尚未结算。 又查明，在庭审时被告五建主张被告***置业共向其支付案涉工程工程款5329091元，被告***置业表示因整个铁西项目尚未结算，无法统计出其给付被告五建案涉工程工程款数额。被告五建共向被告建服支付案涉工程工程款5329091元。被告建服扣除相应税金、管理费后，实际向原告支付案涉工程工程款5148839元。原告与被告建服在庭审时均表示对于原告主张尚欠的案涉工程工程款所应扣除的税金、管理费，双方自行协商处理。 再查明，在案件原审过程中，原告于2020年10月19日提交鉴定申请，要求对沈阳铁西***购物广场室外景观下沉式广场装饰工工程的工程造价进行鉴定。本院于2021年1月28日依法摇号选定沈阳建联工程咨询有限公司。该公司于2021年4月22日出具沈阳建联鉴字[2021]第G006号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：（一）确定工程总造价为：6805201.49元，其中：1、土建部分（合同内）：4163888.97元；2、土建部分（合同外）：1932916.30元；3、机电安装：362150.00元；4、签证：346246.22元；（二）争议部分总造价为：50824.4元。1、现场勘查对方当事人认为明沟成活尺寸与竣工图砌筑尺寸一致，***砼找坡未做费用为11410.00元，申请人认为本工程已竣工多年，现在所量尺寸不能作为依据，对此部分存在异议，因此我公司将此项费用列出，由法院确认。2、对方当事人提出伸缩缝水泥砂浆密封起不到伸缩缝作用，竣工图显示其宽度为15MM，应属于花岗岩板安装勾缝中，不应该单独计费，其费用为39414.40元，申请人对此部分存在异议，因此我公司将此项费用列出，由法院确认。该鉴定意见书作出后，原告对鉴定意见书提出异议。2021年6月16日沈阳建联工程咨询有限公司对原告提出的异议作出了书面异议回复，鉴定结论未作改动。原告支付鉴定费133600元。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见及已查明的事实，对本案争议焦点分析认定如下： （一）案涉《沈阳铁西***购物广场室外景观下沉式广场装饰工程施工合同》（以下简称“案涉合同”）效力问题。本案中案涉合同效力的认定基于被告建服与原告的法律关系。从原告与被告建服签订的《劳务分包经营施工协议书》、《专业分包（双包）经营施工协议书》内容、工程施工过程、质量等监督管理关系以及实际履行行为来看，案涉工程由原告自行组织施工，自主经营、自负盈亏，被告建服并未参与案涉工程的施工管理与结算，也不承担案涉工程的质量、经济责任，故可以认定原告系借用被告建服资质以被告建服项目经理身份与被告五建、被告***置业签订案涉合同，承揽案涉工程，原告系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效。原告借用被告建服的资质与被告五建、被告***置业签订案涉合同，被告建服作为被借用资质方，欠缺与被告五建、被告***置业订立施工合同的真实意思表示，被告建服与被告五建、被告***置业不存在实质性的法律关系。而原告作为案涉工程的实际施工人与总承包人被告五建在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的建设工程施工合同关系，原告基于该事实有权向总承包人即被告五建主张支付工程款及利息。 （二）被告***置业作为发包人是否应向原告支付工程款及利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主***。而该条款规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不用于本案挂靠情形，故原告无权突破合同相对性向被告***置业主***。同时因原告并未能提供证据证明被告***置业在签订案涉合同时，就知道或者应当知道其系借用资质的实际施工人，亦或被告***置业事后认可原告借用资质承揽案涉工程，故在原告与被告***置业之间并未形成事实上的建设工程施工合同关系，故其要求被告***置业支付工程款及利息，于法无据，本院予以支持。 （三）案涉工程尚欠工程款金额问题。本案案涉工程造价，经原告申请鉴定，鉴定结论为确定工程总造价为6805201.49元，争议部分总造价为50824.4元。关于争议部分总造价，本院认为，包含案涉工程在内的整体工程于2013年12月30日竣工验收并使用至今，鉴定时的现场勘查与竣工时的实际情况有存在差异的可能，而工程迟迟未结算原因不在原告，对此差异的存在不应由原告承担风险，故该争议部分总造价50824.4元应计入工程总造价中，即案涉工程总造价为6856025.89元（6805201.49元+50824.4元）。现原告认可收到工程款5329091元，而案涉工程总造价为6856025.89元，故尚欠工程款应为1526934.89元，故被告五建应向原告支付工程款1526934.89元。 （四）关于原告主张的欠付工程款利息问题以及被告五建主张的诉讼时效问题，庭审时原、被告双方均认可案涉工程于2013年9月完工后就已实际交付，2013年12月30日含案涉工程在内的整体工程竣工验收完毕，但案涉工程至今尚未结算，故原告主张欠付工程款利息，于法有据，本院予以支持，对于被告五建诉讼时效的抗辩，本院不予支持。关于原告主张利息的计付标准，不违反法律规定，本院予以支持，故被告五建应自2013年12月31日起支付欠付工程款利息。另因尚欠的工程款中包含质量保修金342801.29元，按双方约定该质量保修金应于2016年1月29日退还，故该部分欠付工程款利息应从2016年1月30日起计算。 一审法院判决：一、被告上海建工五建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告**工程款1526934.89元；二、被告上海建工五建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告**欠付工程款利息（自2013年12月31日起，以1184133.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以1184133.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至1184133.6元全部付清之日止；自2016年1月30日起，以342801.29元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以342801.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至342801.29元全部付清之日止）；如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费22808元，保全费5000元，鉴定费133600元，均由上海建工五建集团有限公司承担。 本院二审对一审法院查明的事实基本予以确认。 另外，在本院二审审理中，就付款情况，***之梦置业有限公司主张：付款3.5亿，但是没有说明哪个付款是用于案涉工程，没有拖延付款，已依照合同支付了80%。上海建工五建集团有限公司主张：收到了3.5亿，但是就本案只有付款535万，已经全部转款给建服公司，剩下的***没有付款。**主张：本案的工程款和总包工程款放一起向建工五建支付，恰恰证明本案在总包范围内，要不不会一并支付。***之梦置业有限公司主张：双方没有具体结算，该款项无法进行具体区分。上海建工五建集团有限公司主张：我方是没有纸质版证据证明如何区分，但是联系经办人员口头确认的款项，进行支付是530余万，我们询问了相应财务人员，和财务凭证，确实没有明确记载，但是我们在这个过程中，**从没有和我们主张付款，且协议中进度款支付有明确约定，***确认款项后转给五建，五建转给建服，如这个过程五建有截留，***可以直接给建服转款。 本院认为，本案中**借用上海建服建筑工程有限公司的资质与上海建工五建集团有限公司、***之梦置业有限公司签订《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》的事实存在，**实际施工的事实亦存在，**应取得相应的工程款。 本案的争议焦点为哪一方应该给付**工程款。《沈阳铁西***购物广场室外景观&下沉式广场装饰工程施工合同》约定：***置业按所确认的款额于次月20日前支付五建，五建在10天内全额转付建服，否则次月***置业有权直接支付建服（五建未按时转付的款额***置业有权在五建次月工程款中扣除直接支付建服）。另外在本院二审审理中，就付款情况，***之梦置业有限公司主张付款3.5亿，但是没有说明哪个付款是用于案涉工程，没有拖延付款，已依照合同支付了80%。上海建工五建集团有限公司主张收到了3.5亿，但是就本案只有付款535万，已经全部转款给建服公司，剩下的***没有付款。**主张本案的工程款和总包工程款放一起向建工五建支付，恰恰证明本案在总包范围内，要不不会一并支付。***之梦置业有限公司又主张双方没有具体结算，该款项无法进行具体区分。上海建工五建集团有限公司又主张是没有纸质版证据证明如何区分，但是联系经办人员口头确认的款项，进行支付是530余万，经询问相应财务人员，和财务凭证，确实没有明确记载，但是在这个过程中，**从没有主张付款，且协议中进度款支付有明确约定，***确认款项后转给五建，五建转给建服，如这个过程五建有截留，***可以直接给建服转款。通过上述情况的查明，综合考虑本案实际案情，一审法院判决由上海建工五建集团有限公司支付**工程款并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22808元，由上海建工五建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；