某某与某某、广东宇泰制震装备股份有限公司民间借贷纠纷一案民事二审判决书

广东省汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤05民终427号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1997年10月11日出生，住汕头市龙湖区***********

委托诉讼代理人：肖亮奇，广东腾翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑思杰，广东腾翔律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广东宇泰制震装备股份有限公司，住所地汕头市

法定代表人：黄某1。

委托诉讼代理人：李凡，国信信扬（汕头）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑顺利，男，汉族，1974年5月10日出生，住汕头市金平区*******。

上诉人***因与被上诉人广东宇泰制震装备股份有限公司（下称宇泰公司）、郑顺利民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人肖亮奇、郑思杰，被上诉人宇泰公司的委托诉讼代理人李凡到庭参加诉讼。被上诉人郑顺利经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为宇泰公司承担连带清偿责任；二、本案一、二审的全部诉讼费用由宇泰公司、郑顺利承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本案涉案借款应当认定为共同借款，郑顺利、宇泰公司依法应对涉案债务承担连带清偿责任。首先，郑顺利在担任宇泰公司法定代表人期间代表该公司向***借款，并在其办公室签订《借款借据》【编号：2017013】和《借款（担保）合同》【编号：GJF2017013】，而郑顺利在前述两份书面文件上签字及加盖公章，其行为明显是代表公司实施的，应当认定为郑顺利、宇泰公司向***的共同借款。第二，虽然《借款（担保）合同》字面上有担保的字样，但事实上却是共同借款，郑顺利也当庭予以承认代表公司借款是为了用于公司经营周转需要，并且实际将借款转给公司的副董事长及财务，此行为进一步证实涉案借款是郑顺利、宇泰公司的共同借款行为。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，***认为郑顺利、宇泰公司依法应当对涉案债务承担连带清偿责任。二、退一万步讲，一审法院认定宇泰公司需要承担连带保证责任，而***已经于2017年10月3日向郑顺利、宇泰公司发出《催款通知书》，而宇泰公司的法定代表人郑顺利也在该通知书上签字确认，那么***起诉该司承担保证责任的保证期间并没有超过。一审法院没有否认宇泰公司需要承担连带保证责任的事实，只是认为已经超过法定保证期间，但从***提交的证据8《催款通知书》可以看出，***在2017年10月3日已经向郑顺利、宇泰公司发出催款通知，而公司法定代表人郑顺利也签字确认，那么宇泰公司的连带保证责任的诉讼时效应当从2017年10月3日起算三年，而***是在2019年5月份就已经向法院起诉，故根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条：“......连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，***对宇泰公司追讨借款的期间并没有超过，其应承担连带清偿责任。

***当庭补充上诉事实与理由：***作为一个自然人，在知道郑顺利作为宇泰公司的法定代表人、大股东、董事长、总经理以及执行董事的身份的情况下，完全有理由相信其行为是代表宇泰公司所作出的，***的主观应当认定是善意的，不应严格要求***作为普通公民对郑顺利的行为进行过分严格的程序要求及审核。

针对***的上诉，宇泰公司当庭口头答辩称，一、***的起诉状、证据和上诉内容是互相矛盾的，从起诉状和相关证据来看都认为宇泰公司是担保人，但上诉时却改为把宇泰公司认定为共同借款人，既没有证据支持，又前后矛盾，不能被采信。二、***没有任何证据证明郑顺利的借款是用于宇泰公司的生产经营。三、原审判决认为无论在借款合同上加盖公章还是保证期间已经届满，宇泰公司不承担连带清偿责任的适用法律是准确的，判决正确。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

郑顺利未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决郑顺利向***偿还借款800000元及利息228000元（利息按每月1.5%计自2017年9月14日暂计至2019年4月13日止，此后利息继续计至宇泰公司、郑顺利还清欠款之日止）；2.请求判令宇泰公司对郑顺利上述债务承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费用、保全费用由宇泰公司、郑顺利承担。

一审法院认定事实：2017年9月14日，***与郑顺利签订《借款（担保）合同》（合同编号：GJF2017013）一份，《借款（担保）合同》约定：贷款人为***，借款人为郑顺利、保证人为宇泰公司；贷款人根据借款人的申请，同意向借款人出借人民币80万元用于短期周转，贷款期限自2017年9月14日至2017年9月30日，合计17天，贷款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款月利率为1.5%；还款方式为到期一次性还本；当借款人未能按照约定日期还本付息时，已付款项按照实现债权的费用、利息、本金的顺序偿还应付款项，借款人未按本合同约定日期偿还贷款本息的，应当按照实际欠款金额以日0.2%计付违约金；本合同担保人自愿为贷款人提供保证担保，保证担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、违约金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、调查取证费、法院诉讼费用等）和借款人所有其他应付费用，保证期间为本合同项下还款之日起7天内，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起5天内。郑顺利在借款人一栏签名，同时在保证人一栏加盖宇泰公司公章并作为法定代表人签名。

同日，***通过其名下的621*************637卡号转账2笔至郑顺利名下的621********06228703账户，合计80万元。

同日，郑顺利出具《借款借据》一份给予***。《借款借据》上载明：“我（本人）今收到***借款人民币捌拾万元正（￥800000.00），借款日利率为___%。我（本人）保证根据编号为GJF2017013的《借款（担保）合同》的相关约定，在2017年09月30日准时向***归还上述借款本息”。郑顺利在借款人一栏签名，并在共同借款人一栏加盖宇泰公司公章。

2017年10月3日，***向宇泰公司、郑顺利发出《催款通知书》，要求宇泰公司、郑顺利在收到《催款通知书》后积极筹款偿还借款本息。同日，郑顺利在《催款通知书》回执上收件人一栏签名并捺指印。

之后，宇泰公司、郑顺利至今没有偿还借款本息，致纠纷。

另查：案件审理期间，宇泰公司向一审法院提出鉴定申请，请求对***提交的证据《借款借据》及《借款（担保合同）》上所盖的“宇泰公司”公章的真实性进行鉴定。一审法院依据双方协商确定的鉴定机构，于2019年7月31日委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定。广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2019年9月25日作出穗司鉴194********7900016司法鉴定意见书，鉴定意见为“***提供的《借款借据》、《借款（担保）合同》上所盖的‘宇泰公司’公章与委托方所提供的同名印文样本不是同一枚印章盖印的印文”。

对于上述鉴定结论，***陈述：尊重鉴定机构的鉴定结论，同时认为即使不是同一枚印章，也是郑顺利担任宇泰公司法定代表人期间作出的代表该公司的行为，宇泰公司应为此承担连带责任。宇泰公司陈述：同意鉴定机构的鉴定结论，该鉴定结论进一步证明郑顺利私刻宇泰公司的公章，对外担保是郑顺利的个人行为，不是宇泰公司的真实意思表示，宇泰公司不应承担担保责任。郑顺利陈述：送检的《借款借据》及《借款（担保）合同》上的宇泰公司印章均是真实的，当时公司为了对外发展业务及出门办事需要，刻了两个公章，送检材料系在我担任法人期间在公司的办公室签署的，借到的钱是用在公司的经营和生产。关于宇泰公司刻了两个公章的问题，郑顺利没有提供依据。***、郑顺利、宇泰公司均未提出重新鉴定或复核申请。

又查：宇泰公司的法定代表人原为郑顺利，于2018年1月15日变更法定代表人为黄某奇。宇泰公司原名称广东宇泰减震科技有限公司，于2017年2月28日股份改制变更名称为宇泰公司，同时于2017年3月2日在相关管理机关登记备案、启用新印章。

一审法院经审理认为：***提交的《借款借据》、《借款（担保）合同》、银行转账凭证等证据及***与郑顺利的当庭陈述，可以证明***与郑顺利借贷关系成立。***已履行借款义务，郑顺利至今未还清借款本息，已构成违约。郑顺利抗辩借款用于公司且已归还部分款项，但郑顺利并未能提供其所付款项的收款人是本案***或其指定的收款人的依据，故郑顺利的上述抗辩意见，理由不成立，一审法院不予支持。***主张郑顺利履行还款付息义务，理由成立，可以支持。宇泰公司在《借款（担保）合同》中保证人一栏盖章并由其当时的法定代表人郑顺利签名，无论上述加盖公章真伪性，依据上述《借款（担保）合同》约定“贷款期限自2017年9月14日至2017年9月30日，合计17天”“还款方式为到期一次性还本”、“保证期间为本合同项下还款之日起7天内”的内容，本案涉案借款到期日为2017年9月30日，宇泰公司的保证期间2017年9月30日起7天内，即至2017年10月6日届满。鉴于***、郑顺利、宇泰公司在《借款（担保）合同》中并未明确宇泰公司提供保证的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认定宇泰公司对上述《借款（担保）合同》的履行承担保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，***直至2019年5月14日再行起诉要求宇泰公司承担保证责任，已明显超过该司承担保证责任的保证期涧，故***主张宇泰公司对郑顺利的上述债务承担连带清偿责任，理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、郑顺利应自判决发生法律效力之日起十日内偿还***借款本金80万元并按年利率18%计付自2017年9月14日起至借款还清之日止的利息及逾期资金占用期间利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7026元、保全费5000元，合计12026元由郑顺利负担；司法鉴定费13920元（宇泰公司已预交），由郑顺利负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内直接付还宇泰公司。

二审期间，宇泰公司提供了其公司2017年和2018年股东名册以及情况说明一份。针对该证据，***发表质证意见认为，对股东名册的真实性合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，该证据只能证明郑顺利是在担任宇泰公司法定代表人、董事、总经理以及同时还是宇泰公司的股东时期本人与宇泰公司和***发生借贷关系，宇泰公司依法应承担连带责任。对情况说明的真实性、合法性和关联性均有异议，宇泰公司对金平法院另案委托鉴定的公章及本案公章是否为同一枚公章没有做出正面回应，宇泰公司所称向派出所报案也没有相关证据予以证明，与其对于金平法院另案涉嫌公章伪造的态度相比较，可以看出，宇泰公司对于本案借贷的发生是认可的，且关于本案涉及的公章问题，宇泰公司并不存在异议；宇泰公司关于2017年2月28日改制后公司启用新公章并无使用其他公章的说法是违背事实的，一审郑顺利曾向法院表明，其加盖在本案借款借据及担保合同上的公司印章均是真实的，当时公司为了对外发展业务和出门办事需要，刻了两个公章。

本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，***明确：***主张宇泰公司基于保证担保承担连带偿还责任，其诉讼请求与一审期间的诉讼请求一致。

再查明，郑顺利一审期间提交的银行账户流水记录显示，郑顺利在2017年9月14日收取***的80万元转账后，于同日向谢晔转账5万元，向吕国锐转账24000元，向舒煜裕转账15万元，向林舜平转账3万元，向郑顺利转账50万元。

本院认为，综合当事人上诉主张，本案二审争议的焦点是宇泰公司是否应对郑顺利结欠***的债务承担责任。首先，一审期间，鉴定机构已经明确涉案《借款（担保）合同》上宇泰公司公章与宇泰公司提供鉴定的公章不是同一枚公章，故不能认定为涉案借款提供担保是宇泰公司的真实意思表示。其次，从郑顺利的银行流水看，郑顺利在收取借款后，并没有将款项用于宇泰公司，***、郑顺利也未提交其他证据证明涉案借款是用于宇泰公司或是为了宇泰公司利益。再次，***也未提供证据证明其在要求宇泰公司为郑顺利的借款提供担保时，有审查宇泰公司同意为债务担保的股东会决议，不符合《中华人民共和国公司法》第十六条之规定。***未尽到谨慎审查义务，不属于《中华人民共和国合同法》第五十条规定的善意相对人。故涉案《借款（担保）合同》中关于宇泰公司担保部分无效。***关于宇泰公司应对郑顺利债务承担连带保证责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，***作为完全民事行为能力的自然人，在出借款项时未审查宇泰公司同意为债务担保的股东会决议，未谨慎审查郑顺利于盖章时有无宇泰公司股东会、董事会的决议授权，具有大部分过错。而宇泰公司未有效约束法定代表人的行为，导致当时的法定代表人郑顺利利用非公司公章签署《涉案借款（担保）合同》，也应承担部分过错。根据上述法律规定，本院酌定宇泰公司应就郑顺利结欠本金80万元及利息的债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1088号民事判决第一项及诉讼费负担之判决。

二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1088号民事判决第二项。

三、广东宇泰制震装备股份有限公司对汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1088号民事判决第一项确定的债务中郑顺利不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11800元，由***负担7900元，广东宇泰制震装备股份有限公司负担3900元并应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。***二审预交的案件受理费11800元中3900元予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　刘静文

审判员　　庄晓燕

审判员　　林　喆

二〇二〇年六月十七日

书记员　　黄彦华