***某旅游有限责任公司与黑龙江中拓建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑07民终424号 上诉人（一审被告）：***某旅游有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市伊美区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，黑龙江安无虑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黑龙江中拓建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。 法定代表人：**天。 委托诉讼代理人：***，黑龙江兴福律师事务所律师。 上诉人***某旅游有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人黑龙江中拓建设有限公司（以下简称某某）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省丰林县人民法院（2023）黑0724民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人某某的委托诉讼代理人***参加询问。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销黑龙江省丰林县人民法院（2023）黑0724民初5号民事判决；2.驳回某某的全部诉讼请求（664577.17元及利息）；3.诉讼费用由某某承担。事实和理由：一审判决错误，缺乏事实和法律依据。如按照一审法院认定的事实，双方的招标手续均为后补即为“**暗定”，那么**公司认为案涉工程的实际发包主体应为伊春市人民政府或者伊春市自然资源局，某某应向其主张工程款，而不能依据后补的手续去确认工程发包主体。**公司认为双方签订的施工合同合法有效，双方签署合同虽存在后补行为，但在施工前**公司采取经多方询价、邀标等形式与多方确认工程量及施工价格，实际满足了法律规定的招标的各项要件，一审法院不能单纯地依据手续后补即为“**暗定”，二审法院应查清双方签署施工合同过程，对其效力予以重新认定。依据双方签署的施工合同及各项文件约定，该涉案工程的工程款应在财政局评审确认价格后再行支付的约定合法有效。因为双方签署的施工合同基本属于固定价格合同，施工范围及施工价款约定非常清楚，但因为某某并未对施工范围进行全部施工，导致双方争议较大，也就是说在固定价格的前提条件下经财政局评审相应的施工范围的价格与司法鉴定的价格出入会很大，一审法院同意进行司法鉴定，实际也就违反了本案双方当事人对工程价款的约定，明显是错误的。财政局评审也就意味着双方对付款的时间进行了约定，因此支持某某主张的利息没有法律依据。一审法院将财政局未评审的后果完全强加给**公司是错误的，因为只有某某提供了相应完善、全面、准确的施工材料，财政局才会审查，而一审并未查明财政局未审查的原因的情况下将该义务强加给**公司明显没有事实和法律依据。**公司对一审中司法鉴定意见体现的最终价格不认可，因为其价格与财政局评审并不会一致。涉案合同系在工程完工后签订的，当时是为了某某能够进行财政评审而做出的程序性材料补充，某某施工的工程**公司没有任何参与、监管或者进度跟进，某某施工完毕以后以**公司名义进行评审才签订的合同，所以事实是涉案合同与**公司没有任何关系，给付工程款的义务不应由**公司承担。从一审验收报告中体现，**公司是对某某整体工程的验收合格，而某某实际施工的内容与一审鉴定的内容差距很大，因此涉案合同不是双方实际发包的意思表示。因**公司对某某与该工程没有实际关系，只是出具了相应合同及验收手续，实际并未对该工程实际验收，因此也就确认不了该工程的实际验收合格时间或交付时间。 某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2019年5月，**公司为在2019年8月26日第二届黑龙江省旅游产业发展大会召开前完成伊春市丰林县五营汽车营地北侧山体采石场修复治理工程，与某某协商，先施工后补办相关手续。施工结束后**公司补发中标通知书，中标价为2484951.98元，之后签订《修复治理工程施工合同》、《工程开工报告》、《单位工程竣工验收报告》。**公司迟迟不进行财政评审始终未付工程款。一审法院委托有资质的工程造价咨询有限公司对某某施工的工程量及造价进行了鉴定，一审法院依据鉴定结论作出裁判正确。**公司发出的《中标通知书》、《工程开工报告》中的建设单位是**公司，是其与某某签订《五营汽车营地北侧山体采石场修复治理工程》，《单位工程竣工验收报告》的建设单位同样是**公司，足以确定**公司是该工程的建设单位。该工程有特殊性，是为了旅发大会的召开，当时工程非常紧急，如果按照常规办理手续，不能如期完工，某某作为实际施工人，得到工程款是其权利。财政评审仅是一个条件，**公司不正当阻止条件成就，视为给付工程款的条件已经成就。案涉工程所有材料都是**公司所做，某某是实际施工人，中标通知书约定的面积与价格是因为当时采石场深度特别深，需要回填，根据深度推算出的面积，由于鉴定时还需要勘探，费用高达20几万，所以某某放弃了此项权利，导致鉴定的结果与中标价存在一定差价。 某某向一审法院起诉请求：1.判令**公司给付工程款2484951.98元；2.以2484951.98元为基数，按照同期贷款市场报价利率计息，从2020年6月15日起计算至工程款付清之日止；3.诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月，**公司为在2019年8月26日第二届黑龙江省旅游产业发展大会召开前完成伊春市丰林县五营汽车营地北侧山体采石场修复治理工程，与某某商议，先施工后补相关手续。2019年6月15日完工后**公司补发中标通知书，中标价2484951.98元，与某某补签了《修复治理工程施工合同》、《工程开工报告》、《单位工程竣工验收报告》等材料，工程开工报告中建筑面积86400平方米，修复治理工程施工合同中约定工程预算总价款为人民币2484951.98元，工程最终结算价格以财政局审定价格为准。工程竣工后**公司以工程量不准确而导致未完成财政评审为由一直未支付工程款。本案审理过程中，某某申请对工程量及工程价格予以鉴定，一审法院依法委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2023年5月19日，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司作出***鉴字［2023］第0008号鉴定意见书，工程施工面积20757平方米，工程项目总价为843339.32元，其中种树工程541903.3元、护坡工程301436.02元。支出鉴定费37000元。一审法院组织双方当事人对以上鉴定意见进行了质证，各方均对黑龙江**圣工程造价咨询有限公司2023年5月19日出具的鉴定意见书有异议，一审法院要求黑龙江**圣工程造价咨询有限公司对异议进行答复，2023年6月19日黑龙江**圣工程造价咨询有限公司作出***鉴定〔2023〕第008号鉴定意见书问题的答复，某某对答复仍有异议，提出对种植草籽项目施工造价进行补充鉴定申请，并提供了相关证据，**公司未提出申请。2023年7月31日，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司作出***鉴定〔2023〕第008-1号鉴定意见书,种植草籽项目施工造价为122673.87元，双方均无异议。2023年7月13日某某向一审法院提交情况说明，鉴定中的护坡工程不在五营汽车营地北侧山体采石场修复治理工程施工范围内，2023年8月2日庭审时，某某放弃护坡工程301436.02元诉讼请求，现诉讼请求主张种树工程541903.3元和种树部分（树下种草）122673.87元总计664577.17元。一审法院认为，本案涉案工程开工前未向社会公开招投标,事后虽然补办了招投标手续,但实际并未向社会公开招投标,属于“**暗定”行为,违反了招投标法的规定,应当认定涉案合同无效。本案争议焦点为：一、案涉工程量及工程价格如何认定；二、工程款利息如何计算；三、鉴定费用的承担。关于案涉工程量及工程价格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已在2019年6月15日完工交付，某某要求**公司支付工程款应予支持。**公司辩称本案目前不存在给付条件，双方应根据施工现场实际情况重新确定施工工程量及工程价款，并报送财政局进行审定后支付工程款。但**公司在一年内和庭审时规定的时间内未将结算文件提交财政评审部门，应视为无法以财政评审完成该建设工程价款结算，因此，某某申请对工程量及工程价格予以鉴定，一审法院予以支持。一审法院依法委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经质证程序，对当事人提出的异议予以答复，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司作出的***鉴字［2023］第0008号、***鉴定〔2023〕第008-1号鉴定意见书可以作为认定案涉工程造价的依据。2023年7月13日某某向一审法院提交情况说明，鉴定中的护坡工程不在五营汽车营地北侧山体采石场修复治理工程施工范围内，并在2023年8月2日庭审时放弃护坡工程301436.02元诉讼请求，主张种树工程541903.3元和种树部分（树下种草）122673.87元总计664577.17元。某某放弃护坡工程301436.02元诉讼请求，是对自身权利的处分,一审法院予以支持。关于工程款利息如何计算。某某诉称2019年6月15日前全部完工，按过了1年质保期从2020年6月15日主张利息。**公司主张工程竣工后需先经过财审才能确定工程款的数额，直到通过两次鉴定才确定了工程款数额，在没有确定工程款给付数额之前不存在支付利息的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故某某按过了1年质保期从2020年6月15日主张利息，一审法院予以支持。案涉鉴定费用的发生系因**公司在一年内和庭审时规定的时间内未将结算文件提交财政评审部门，无法以财政评审完成该建设工程价款结算，故应由**公司承担本案鉴定费用。***放弃护坡工程301436.02元的鉴定费11544元应由某某负担，剩余鉴定费25456元由**公司负担。综上，某某请求**公司支付工程款及利息的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项、第二十七条、第三十三条规定，判决：一、***某旅游有限责任公司于本判决生效后立即支付黑龙江中拓建设有限公司工程款664577.17元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，支付自2020年6月15日起至款项付清之日止的利息；二、驳回黑龙江中拓建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10445.77元及财产保全申请费5000元，由***某旅游有限责任公司负担，鉴定费37000元由黑龙江中拓建设有限公司负担11544元，由***某旅游有限责任公司负担25456元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，**公司主张其采取邀标方式进行招标，因其未提供相关招标手续，亦未提供其他证据证明其履行了法定招标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效，应认定涉案合同无效。关于发包主体问题，案涉工程系先施工后补相关手续，施工完毕后**公司与某某签订了《修复治理工程施工合同》、《工程开工报告》、《单位工程竣工验收报告》等材料，故发包人为**公司，实际施工人为某某。**公司主张发包主体系其他主体无证据证明，本院对其主张不予支持。关于施工工程量及工程价款，**公司主张应在财政局进行评审确认价格，但其一审时未按照规定的时间将结算文件提交财政评审部门，应视为无法以财政评审完成该建设工程价款结算。某某向一审法院申请进行司法鉴定，且**公司的委托诉讼代理人在2023年3月6日的询问笔录中表示若不能进行评审，就同意鉴定，故一审法院组织进行司法鉴定确定工程价款并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10445.77元，由***某旅游有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　莹 二〇二三年十二月二十七日 法官助理　张　聪 书 记 员　**月