***、贵州宏图博越工程项目管理有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终6845号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。

委托诉讼代理人：王德坤，贵州济仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨应璋，贵州谋度律师事务所贵州济仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州宏图博越工程项目管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路19号君悦华庭A栋1单元（A）1层22号[新华社区]。

法定代表人：陈平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范琴英吴发俊，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾晨曦，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。

原审第三人：贵州毅华建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。

法定代表人：张毅。

原审第三人：贵州乾屹建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇朝阳路（文管所宿舍1栋5层10号）。

法定代表人：宋红光。

原审第三人：贵州顶峰行建筑有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇农贸街。

法定代表人：严志红。

上诉人***、贵州宏图博越工程项目管理有限公司（以下简称宏图博越公司）因与原审第三人贵州毅华建设工程有限公司（以下简称毅华公司）、贵州乾屹建设工程有限公司（以下简称乾屹公司）、贵州顶峰行建筑有限责任公司（以下简称顶峰行公司）劳动争议纠纷一案，因***、宏图博越公司均不服贵州省修文县人民法院（2021）黔0123民初62号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销贵州省修文县人民法院作出的（2020）黔0123民初62号民事判决书的第三项、第五项；2、依法改判，支持***一审第三项：“判令宏图博越公司支付***欠付工资44000元整”、第四项：“判令宏图博越公司支付***非法解除劳动合同赔偿金40000元”、第五项：“判令宏图博越公司支付***双休日加班工资138667元和法定节假日工资22000元，共计160667元”；3、本案所有诉讼费用由宏图博越公司承担。事实和理由：一、一审法院对三张收据的真实性作认定后，即认为宏图博越公司已向***支付了所欠工资，系事实认定错误。宏图博越公司仅向***支付104000元欠付工资，目前尚欠44000元欠付工资未支付。2019年10月15曰，宏图博越公司法定代理人陈平向***出具《工资结算单》，载明：今欠***玩易窝项目结余税前工资148000元，该费用已扣除已支付工资85000元，其中陈平支付45000元，丁力支付40000元，本次欠款分以下三次付清：2019年10月15日付60000元，2019年11月15日付44000元，2019年12月15日付44000元。一审庭审时，***向法庭提交了三份收据，其中第一份收据载明***收到60000元，但11月13日与12月13日的收据针对的是同一笔款项，即2019年11月15日付44000元的收据。由于2019年11月13日时，宏图博越公司法定代表人陈平将收据日期写错，当日是2019年11月13日，其写成2019年12月13日，随即双方将该发票作废，扔进身旁的垃圾桶，但并未销毁，后另开了一张2019年11月13日的发票。至于为什么说是写错，从2019年12月13日的发票编号早于2019年11月13日的发票编号可以看出，发票日期后于前一张发票，但编号却早于前一张发票，这是不可能的，也是违反开票规定的，且2019年12月13日的发票编号并未比2019年11月13日的发票编号早很多号，两张发票系相邻时间开出，并不像日期所显示的相隔一个月之久。另，2019年12月13日的发票并未有相应转账流水作为支撑，故上述三张发票虽是真实的，但其中2019年12月13日的发票跟2019年11月13日的发票仅指一笔款项，2019年12月13日的发票系作废发票。一审法院认定三张发票的真实性，不考虑现实的逻辑性，从而认为宏图博越公司已付清***的欠付工资，系事实认定错误。二、一审法院认定***未有证据证明其实际加班，而对***主张加班费的诉讼请求不予支持系事实认定错误。一审时，***向法院提供了***于2019.8.24（周六）加班图片、2019.8.25（周日）加班图片、2019.9.7（周六）加班图片、2019.9.15（周日）加班图片、2019.9.21（周日）加班图片、2019.9.22（周日）加班图片、2019.9.28（周六）加班图片、2019.10.6（国庆节）加班图片、2019.10.12（周六）加班图片、2019.10.13（周日）加班图片及2019年春节停工期间值班人员名单及电话一份，用以证明***在工地周末及节假日加班的事实。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”规定，本案一审时***就加班的问题提供了工地加班照片用以证明加班的事实，该证据已庭审质证，完成了加班事实的举证责任，一审法院认为***提供的证据仅能证实其于2019年春节期间担任值班领导，而值班领导要求是保持电话畅通，并不能证明***在实际加班系事实认定错误。三、一审法院认定***与宏图博越公司是协商一致离职系事实认定错误。2019年8月4日，***通过邮递给宏图博越公司发函，要求宏图博越公司尽快依法签订合同、足额支付工资、缴纳社会保险等，结果被宏图博越公司拒收。***还通过微信、短信等方式与宏图博越公司法人陈平、办公室主任等沟通表达诉求，但均未受到宏图博越公司重视和解决。这一正当维权行为触怒了宏图博越公司法人陈平，2019年10月10日，宏图博越公司法人陈平口头要求***停止工作，并将***移出宏图博越公司及监理单位对接交流微信群，***只能被迫离开。离开之前，***向宏图博越公司法人陈平讨要工资，宏图博越公司法人陈平不得已以向***做了工资结算，并出示了《工资结算单》，但对于补缴社保一事只字不提，一审法院将《工资结算单》视为双方协商一致的依据系事实认定错误，***认可宏图博越公司欠付其148000元工资，但***仅将该结算单当做宏图博越公司向其所出示的欠条，后续宏图博越公司法人陈平两次向***支付欠付工资也证明了这一点。双方之间并非协商一致，宏图博越公司自始至终都没有给***缴纳社保。宏图博越公司与***存在劳动关系，但宏图博越公司未与***签订劳动合同，且宏图博越公司单方强制解除与***之间的劳动关系，依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，宏图博越公司应向***支付40000元的赔偿金。综上所述，一审判决第三项、第五项认定事实错误，应当予以撤销依法改判。

宏图博越公司辩称：***的上诉请求无事实及法律依据，也没有证据支撑，依法应予以驳回，涉及陈平出具的***的工资欠条可以证明是陈平和***之间存在劳务用工关系，且陈平个人已经将款项支付完毕给***，故***向宏图博越公司主张权利没有事实根据，宏图博越公司与***提到的修文玩易窝公园工程没有任何法律关系，也没有任何的合同关系，该工程是陈平个人分包的劳务工程，故***的工资均是由陈平个人发放，公司从未与***有过任何的经济往来，因此，***主张与宏图博越公司存在劳动关系依法不能成立，其诉请的双倍工资、解除合同的赔偿金以及加班工资等不应得到支持。

宏图博越公司上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县（2021）黔0123民初62号民事判决书，依法改判驳回***全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，根据原劳动和社会保障部发布的【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，认定劳动关系存在应当具备以下几个特征，一是劳动者和用人单位具备主体资格；二是劳动者从事用人单位安排的有报酬的活动；三是劳动者提供的是用人单位业务的组成部分，***提供的劳务并非宏图博越公司安排的有报酬的活动，玩易窝项目的建设主体、发包主体、实际施工主体、监管主体等均与宏图博越公司无关，宏图博越公司在该项目中并未参与建设、承包、施工等与工程相关的活动，上诉人作为独立存在的民事主体，虽然法定代表人系陈平，但陈平的个人经营行为与宏图博越公司无关，对外经营活动不应该及于宏图博越公司；其次，***提供劳动服务并不是宏图博越公司安排的有劳动报酬的活动，***提供的劳务活动并未能够为宏图博越公司加收益，***的工资均未通过宏图博越公司进行支付，陈平及案外人对其工资的支付行为表明其真实为陈平及案外人提供劳务，与宏图博越公司是无关的；第三，***提供的劳务并非宏图博越公司从事经营工作的组成部分，宏图博越公司作为对外经营的市场主体，对外经营项目需要公司整体协作，***提供的劳务与公司整体是没有关系的，关于人员安排、人员协作、项目工作细化均没有进行分配，在本案中，仅仅只有***一人进行项目参与；第四，***提供的钉钉打卡记录、招聘信息、入职申请表、工作牌等证据，无显著性特征证明与宏图博越公司有关，钉钉打卡记录并非只有公司才能进行注册，陈平作为公司的法定代表人，对于发包方或施工方将涉案工程交由其进行管理，注册钉钉打卡仅仅是作为行使其管理的职能，建立宏图博越公司名义进行打卡的方式，没有得到公司股东会或董事会的认可，其个人行为不应当归责于上诉人；第五，在本案中，应当实际区分法定代表人的行为是否可以实际代表上诉人宏图博越公司，宏图博越公司与其法定代表人均可以作为市场主体对外经营活动，对于法定代表人的行为归责于公司，应当认定法定代表人该归责于公司的行为公司带来收益及与公司的日常经营活动有关，该涉案项目并未为宏图博越公司带来直接的收益，宏图博越公司并未参与该项目，法定代表人陈平参与该项目与宏图博越公司日常的经营活动是无关的。二、一审认定“宏图博越公司在修文县玩易窝公园建设工程项目尚未招投标之前，先期进入该项目进行工程前期工作”，系认定事实错误。玩易窝项目并未参与该项目的任何承建，该项目的发包人、承建方均与宏图博越公司没有关系，宏图博越公司在没有参与该项目建设的情况下，不存在先期进入该项目进行前期工作的可能性；其次，对于涉案工程招投标情况和实际施工情况，宏图博越公司亦不清楚。三、一审认定宏图博越公司双方协商解除劳动合同，***是因宏图博越公司拖欠工资以及不与之签订书面劳动合同而向宏图博越公司主张权利后才解除劳动合同的，以此支付***主张的经济补偿金，系认定事实及适用法律错误。首先，***与宏图博越公司之间不存在任何劳动关系，基于前述理由，***陈述宏图博越公司拖欠其工资没有事实及法律依据，***的工资从未是宏图博越公司支付，宏图博越公司也并未指定他人进行支付，其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“......（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的.....”之规定，***主张劳动合同期间已经超过法律规定的期间，达到退休年龄，***不再具备原劳动和社会保障部发布的【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”，***主张双倍工资没有事实及法律依据；其次，对于经济补偿金，经济补偿是在双方存在合法有效的劳动关系下依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定解除劳动合同应当支付的费用，***并未与宏图博越公司协商解除劳动合同，双方之间亦不存在任何劳动关系，对于该笔费用的支付没有事实依据。

***辩称：1、关于***与宏图博越公司的劳动关系认定问题事实清楚，证据确实充分；2、关于宏图博越公司在未招投标之前，先期进入进行工程前期工作事实清楚，证据充分；3、***与宏图博越公司系因***主张要求签订书面劳动合同，追索劳动报酬后被宏图博越公司单方面解除合同，因此，***要求宏图博越公司支付双倍的经济补偿作为赔偿符合法律规定。

对于***、宏图博越公司的上诉，原审第三人毅华公司、乾屹公司、顶峰行公司均未到庭发表陈述意见，亦未提交书面陈述材料。

***向一审法院起诉请求：1、确认***与宏图博越公司从2018年10月20日至2019年10月15日期间存在劳动合同关系；2、判令宏图博越公司支付***从2018年11月20日至2019年10月15日未签劳动合同的双倍工资220000元；3、判令宏图博越公司支付***欠付工资44000元；4、判令宏图博越公司支付***非法解除劳动合同赔偿金40000元；5、判令宏图博越公司支付***双休日加班工资138667元和法定节假日工资22000元，共计160667元；6、判令宏图博越公司为***补交2018年10月20日至2019年10月15日期间的各种社会保险费用。

一审法院认定事实：2018年，宏图博越公司的法定代表人陈平通过“贵州工程交流群”ＱＱ群发布招聘信息。***知晓后，前往宏图博越公司应聘，并于2018年10月20日签订入职登记表后，进入修文县玩易窝公园项目部工作，岗位为技术总工，约定工资为20000.00元／月。宏图博越公司给***制作的工作牌载明“姓名：***，岗位：项目技术总工，部门：项目部”。***在修文县玩易窝公园项目工作期间，宏图博越公司通过钉钉软件对***进行考勤管理以及请假审批。在修文县玩易窝公园项目部办公地点挂有“宏图博越”ｌｏｇｏ以及“贵州宏图博越工程项目管理有限公司修文直属处”标牌及宏图博越公司的营业执照。2018年12月30日至2019年2月12日，***担任修文县玩易窝公园项目部春节停工期间的值班领导，值班要求为24小时保持电话畅通。2019年8月4日，***向宏图博越公司邮寄“要求完善劳动关系及足额发放工资薪酬通知书”，因收件人要求退回未妥投。***继续与陈平等人交涉工资发放和签订书面劳动合同的事宜，双方因此发生争执。2019年10月中旬，陈平在“玩易窝项目现场微信工作群”内发出“由于***先生不在为玩易窝项目工作，即日起所有***的一切行为均属个人行为，与本项目无关…请大家知晓。”的通知。2019年10月15日，陈平向***出具《工资结算单》，载明：今欠***玩易窝项目结余税前工资148000元，该费用已扣除已支付工资85000元；其中陈平支付45000元，丁力支付40000元；本次欠款分以下3次付清：2019年10月15日付60000元，2019年11月15日付44000元，2019年12月15日付44000元。此后，***离职未再向宏图博越公司提供劳动。2019年10月15日、11月13日、12月13日***先后向陈平出具收条，分别载明收到工资款60000.00元、44000.00元、44000.00元，三张收条共计金额148000.00元。2019年11月14日，***向修文劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求：要求宏图博越公司支付未签订劳动合同二倍工资237000元、拖欠工资44000元、解除劳动关系经济补偿金40000元、休息日加班工资96632.00元、法定节假日加班工资41379.00元，补缴2018年10月20日至2019年10月15日期间的各项社会保险费的仲裁请求。修文劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月25日作出修劳仲案字［2019］196号仲裁裁决，驳回***各项仲裁请求，***对该仲裁裁决书不服，于2020年1月9日向一审法院提起诉讼。另查明：修文县玩易窝公园项目施工单位为毅华公司，第一标段中标单位为乾屹公司，第二标段中标单位为顶峰行公司，陈平系该项目的项目现场负责人及宏图博越公司的法定代表人。宏图博越公司在修文县玩易窝公园建设工程项目尚未招投标之前，先期进入该项目进行工程前期工作。宏图博越公司经营范围包含:工程项目管理、工程造价咨询服务、工程测量服务、工程预算决算编制服务、建筑工程设计、工程劳务分包、档案管理服务。再查明，2018年贵州省职工月平均工资标准为6223.41元。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、***、宏图博越公司之间是否建立劳动关系，宏图博越公司是否应向***支付未签订书面劳动合同二倍工资；二、***、宏图博越公司结算所欠工资148000元中有44000元是否已实际支付；三、***要求宏图博越公司支付非法解除劳动合同赔偿金40000元、双休日加班工资138667元和法定节假日工资22000元共计160667元，有无事实和法律依据；四、***要求宏图博越公司为其补缴2018年10月20日至2019年10月15日期间的各种社会保险费用的诉讼请求应当如何处理。关于焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者在劳动过程中形成的具有权利义务内容的法律关系。根据原劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”，本案***、宏图博越公司虽未签订书面劳动合同，但***提交的入职登记表、在职人员基本信息采集表、现场照片、钉钉考勤记录及原告的请假审批记录、聊天记录、工资结算单以及证人杨某、刘某的证言、在施工地点所挂宏图博越公司的ｌｏｇｏ以及宏图博越公司“修文直属处”标牌、营业执照、***工作牌、施工现场照片皆能够相互印证，足以证实***在宏图博越公司指定工作场所从事相应工作，接受宏图博越公司包括其法定代表人陈平及其他人员华海艳（华海蓉）、候发彬的考勤管理，***与宏图博越公司存在紧密的人身和经济从属性***在宏图博越公司处工作具有长期、持续、稳定的职业性特征，故应当认定***自2018年10月20日至2019年10月15日与宏图博越公司存在劳动关系。宏图博越公司对其不是修文县玩易窝公园项目施工单位，陈平的行为系其个人行为的辩解，与其在修文县玩易窝公园项目设置办公地点、公司其他工作人员与原告***进行工作对接并进行考勤管理的事实不符，其不是施工主体并不能因此否认宏图博越公司在修文县玩易窝公园项目实际开展工作的事实，对其辩解不予支持；宏图博越公司法定代表人陈平向***发放工资的行为应系履行公司法定代表人职务的行为。因***、宏图博越公司未签订书面劳动合同，***主张十一个月的二倍工资220000.00元，根据***在宏图博越公司处工作的时间以及法律规定，予以支持。***在宏图博越公司处11个月工资共220000.00元,宏图博越公司还需向***补足双倍工资的差额部分220000.00元。关于焦点二，对于宏图博越公司提供收据三张证实陈平已足额支付***结算所欠工资148000.00元，***不予认可并称宏图博越公司提供的出具日期为2019年12月13日编号为5327082的收据系***于2019年11月13日误写日期后作废扔掉的收据，后其重新出具2019年11月13日编号为5372084的收据并已实际收到陈平支付的44000.00元，且提交其于2019年12月16日出具的注明“具体以银行转账到位为准”的一张收据佐证被告应于12月15日支付的44000.00元未支付。***提交其于2019年12月16日出具的收据在宏图博越公司自己手中，无证据证明是因陈平未按照《工资结算单》约定2019年12月15日支付44000元，才由***出具；***系具有完全民事行为能力的成年人，应当知道自己作出民事行为所产生的法律后果，***对宏图博越公司提交的三张收据的真实性并无异议，故对***称结算工资中有44000.00元未实际支付的事实，不予采信。关于焦点三，***主张是宏图博越公司非法解除劳动合同，但未提交相应的证据证实自己的主张。2019年10月15日，宏图博越公司的法定代表人陈平向***出具《工资结算单》之后，***离职未再向宏图博越公司提供劳动，应当视为双方是协商解除劳动合同，且***是因宏图博越公司拖欠工资以及不与之签订书面劳动合同而向宏图博越公司主张权利后双方才解除劳动合同的，宏图博越公司应依法向***支付经济补偿金。***工作时间超过六个月不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”宏图博越公司应以2018年贵州省职工月平均工资标准6223.41元的三倍即18670.24元支付。对***主张双休日加班工资138667元和法定节假日工资22000元的诉讼请求，***提供的证据仅能证实其于2019年春节期间担任值班领导，而值班领导的值班要求是保持电话畅通，并不能证明***存在实际加班，故不予支持。关于焦点四，***要求宏图博越公司为其补缴社会保险费用的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，***可另行依法主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告***与被告贵州宏图博越工程项目管理有限公司2018年10月20日至2019年10月15日期间存在事实劳动关系；二、被告贵州宏图博越工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***未签订书面劳动合同二倍工资220000.00元；三、被告贵州宏图博越工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金18670.24元；五、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。

二审中，各方当事人均未提交新证据。宏图博越公司二审中申请证人侯某出庭作证，欲证明宏图博越公司与***陈述的修文玩易窝工程没有任何关系，宏图博越公司也没有聘请***为公司提供工作服务，宏图博越公司客观上与***不存在劳动合同关系，因宏图博越公司没有办公场所，没有经营地点。证人侯某到庭陈述称，其系宏图博越公司的股东，其与宏图博越公司之间是合作关系，并称宏图博越公司在修文没有工程，宏图博越公司的注册地在南明区，但是没有实际的办公地点，只有一张营业执照，宏图博越公司未参与玩易窝工程的工作，侯发彬不认识***。经质证，***称:证人今天的陈述与双方在原审以及之前的一二审查明的事实不符，明显做虚假陈述，请求法院依法追究其相应的法律责任，在原审及原一二审过程中***向法院提交了钉钉考勤记录，该考勤记录经原审法官及原一二审法官进行原载体的核对，宏图博越公司也进行相应的核对，在该考勤记录中，证人作为宏图博越公司的管理人员，对***及其他人员的请假、考勤进行审批，因此证人今天明确的说不认识***，也没有参与玩易窝工程的工作，明显是诱导审判人员的事实认定思路；2、从程序上说，宏图博越公司未按法律规定在举证期限内申请证人出庭作证，同时该证人与宏图博月越公司存在利害关系，宏图博越公司也没能举出其他证据与证人证言相对应，根据孤证不能单独为证，以及证人证言证明力的大小，该证人证言不能作为本案的定案依据，同时证人证明的内容与本案无关，宏图博越公司在表面上是否有具体的经营地点及是否进行缴税等表面上的所谓经营活动，不能否认宏图公司在修文玩易窝工程项目实际工作的事实。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于劳动关系的认定问题。本案中，***主张其与宏图博越公司存在劳动关系，诉讼中提供了入职登记表、在职人员基本信息采集表、现场照片、钉钉考勤记录及请假审批记录、聊天记录、工资结算单以及证人证言、在施工地点所挂宏图博越公司的logo以及宏图博越公司“修文直属处”标牌、营业执照、***工作牌、施工现场照片等证据，宏图博越公司虽不认可与***存在劳动关系，称陈平的支付等行为仅能代表其个人，不能代表宏图博越公司，但宏图博越公司提供的证据不足以反驳***有关建立劳动关系的主张，故根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，原判综合当事人的举证情况，认定***提供的证据能够相互印证，证明***在宏图博越公司指定工作场所从事相应工作，接受宏图博越公司包括其法定代表人陈平及其他人员华海艳（华海蓉）、侯发彬的考勤管理，***与宏图博越公司存在紧密的人身和经济从属性，***在宏图博越公司处工作具有长期、持续、稳定的职业性特征，据此认定***与宏图博越公司自2018年10月20日至2019年10月15日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。而宏图博越公司对其并非修文县玩易窝公园项目施工单位，陈平的行为系其个人行为的辩解，与其在修文县玩易窝公园项目设置办公地点、公司其他工作人员与原告***进行工作对接并进行考勤管理的事实不符，原判认定以宏图博越公司不是施工主体并不能否认宏图博越公司在修文县玩易窝公园项目实际开展工作的事实，不予采信宏图博越公司的辩解意见并无不当，认定本院予以维持，宏图博越公司法定代表人陈平向***发放工资的行为应系履行公司法定代表人职务的行为并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。前面已述，宏图博越公司与***自2018年10月20日至2019年10月15日期间存在劳动关系，但是宏图博越公司未与***签订书面劳动合同，而***提供的微信聊天记录可证明其与宏图博越公司的法定代表人陈平曾约定月薪为20000元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，且鉴于宏图博越公司未在仲裁、一审中提出时效抗辩意见，原判认定宏图博越公司应向***支付未签订书面劳动合同二倍工资220000元并无不当，本院予以维持。关于应否支付欠付工资44000元的问题。本案中，***主张宏图博越公司应向其支付欠付的44000元，但宏图博越公司不予认可，称***已出具收据。对此，因***提交其于2019年12月16日出具的收据在宏图博越公司自己手中，无证据证明是因陈平未按照《工资结算单》约定2019年12月15日支付44000元，才由***出具收据，且***系具有完全民事行为能力的成年人，其应当知道自己作出民事行为所产生的法律后果，而***对宏图博越公司提交的三张收据的真实性并无异议，故原判不予采信***所称结算工资中有44000元未实际支付的主张，不予支持***要求宏图博越公司支付其44000元欠款的诉请并无不当，本院予以维持。关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，***主张宏图博越公司违法解除其劳动合同，应向其支付赔偿金，但***对此未能提供直接证据予以证明，且鉴于宏图博越公司法定代表人陈平向***出具《工资结算单》之后，***离职未再向宏图博越公司提供劳动，故原判认定本案应视为双方协商解除劳动合同，宏图博越公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿并无不当，本院予以维持。至于该经济补偿的支付数额，因诉讼各方未对原判有关经济补偿的计算方式明确提出异议，故本院对于原判认定的解除劳动关系经济补偿支付数额为18670.24元予以维持。关于应否支付加班工资的问题。本案中，***主张宏图博越公司应支付其双休日加班工资、法定节假日加班工资，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，因***诉讼中提供的证据不足以直接证明其存在加班事实，故原判不予支持***有关支付加班工资的诉请并无不当，本院予以维持。另，因诉讼各方对于原判有关***所提补缴社会保险的请求的处理均未明确提出异议，故本院对于原判该项处理亦予以维持。

综上所述，***、宏图博越公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、贵州宏图博越工程项目管理有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　俊

审 判 员　　谌致华

审 判 员　　汤　萍

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　王一多

书 记 员　　陈　燕