***、***劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终323号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月1日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：艾荣立，北京盈科（昆明）律师事务所律师。授权代理：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李艳莉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。授权代理：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月28日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：刘春玉，四川京沪律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

原审被告：四川泸州明勇建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省泸县太伏镇街村；经营地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段24号1栋2-7。

法定代表人：杨小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：潘益，四川平通律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

原审被告：乐山市银河建筑工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区苏稽镇苏红路43号3号楼底层1号。

法定代表人：周亚东，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告四川泸州明勇建筑劳务有限责任公司（以下简称明勇公司）、乐山市银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）劳务合同纠纷一案，不服耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人艾荣立、李艳莉，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘春玉，原审被告明勇公司的委托诉讼代理人曾亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人***工程款153000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实及理由：一审以***提交的结算单作为双方结算劳务费依据，属事实认定错误。从上诉人提交的结算凭证可以看出，***应得费用总和为83万余元，而非其诉请金额。上诉人提交的笔记本虽有缺失，但双方进行总结算的记录是完整的，故结算单据缺失不影响证据的完整性。上诉人在一审中提交了***的通话录音，***对该通话录音的三性予以认可，其在通话录音中承认结算单中除外墙之外的其余8项内容均不是其完成，该证据与上诉人提交的其他证据相互吻合，形成证据链，证明***确实只完成了83万余元的外墙工程。一审庭审中***承认其售卖工地材料所得款项约10万元，但经其律师制止、示意后又绝口不谈上述事实，甚至连所得款项多少、期间、款项转入银行卡等事实也以记不清为由直接否认。***陈述其支付了塔吊工人3万元，并陈述其支付工资的对象是名为“小义”的塔吊工人，该工人作业80天。在一名塔吊工、工作时间仅为80天的情况下即支付3万元工资与行业标准及实际情况不符，***均无法作出合理解释。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审予以改判。

***答辩称：双方是承包关系，而非垫付款、报销关系，结算单是双方当面结算后出具，客观真实，应以此为结算依据。

明勇公司答辩称：认可***的上诉意见，***与***应本着实事求是的态度进行结算及法庭陈述，如作虚假陈述，应承担法律责任。***与***之间应为劳务分包关系，***具体完成的工程内容是本案重要事实，请法院查明后公正判决。

***一审诉讼请求：1.被告***支付劳务费742740元，并从起诉之日起按年利率6%承担延迟支付的利息至付清之日止；被告明勇公司对此债务承担连带清偿责任；2.被告银河公司在其未付劳务费范围内承担支付责任；3.诉讼费由被告***承担。

一审认定的法律事实：2014年9月11日被告银河公司与被告明勇公司签订了一份《劳务施工承揽合同》，约定被告银河公司将孟定鑫苑楼盘一期工程土建劳务施工分包给被告明勇公司，劳务承包从基坑清槽开始，工程包干建筑面积单价为465.00元/㎡，双方还对履约保证金、付款方式、违约责任等进行了约定。被告***挂靠于被告明勇公司于2014年10月开始对上述涉案工程进行施工，2015年10月因各种原因项目停工，直至2016年10月再次复工。复工后，被告***雇佣原告***到涉案工地进行外墙抹灰、砌砖等一系列收尾工作。在作业期间原告将工程量及工程价款以流水账的方式记录在笔记本上，2016年12月30日被告***根据笔记本上的内容向原告出具《***孟定鑫苑项目后期完成》结算单一份，经结算：1、外墙830000元；2、线条木工29200元；3、砌砖18040元；4、砼9600元；5、零星杂工工人工资47800元；6、外架工240000元；7、看工地工资10500元；8、钢管扣件运输费12500元；9、塔吊工工资30000元。从复工至完工共发生人工费1227640元。原告于2016年12月24日收到业主单位财务人员姚峰转账支付的200000元，于2017年1月24日收到被告银河公司转账支付的100000元，于2018年2月13日至14日收到被告***转账支付的150000元，2018年12月收到被告***支付的4900元。2018年2月9日被告银河公司与被告明勇公司就涉案工程进行结算并签订《孟定鑫苑项目劳务结算协议书》一份。经结算，工程价款共计19740000元，被告银河公司已支付了19240000元，剩余500000元未付。2018年2月11日被告银河公司指派余益通过银行转账的方式向被告明勇公司支付了500000元。

一审法院经审理认为，本案争议焦点为：1、原告实际应得的劳务工资是多少？逾期利息是否应得到支持？2、被告明勇公司、被告银河公司是否应承担连带支付责任？关于焦点1，被告***辩称从原告提供给他的笔记本流水账不难看出，原告应得的劳务工资仅为830000元，其余397640元系其他班组的劳务工资，但被告***提交的笔记本大部分页码缺失，且原告提交的《***孟定鑫苑项目后期完成》的结算单系被告***亲笔所写，被告***未提交证据证明397640元的劳务费属于哪个班组，故对该辩称不予采信。扣除被告***、银河公司及业主单位支付的484900元，尚欠742740元。被告***辩称在施工期间原告售卖工地废品收益了140000元左右，亦未提交相关证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”的规定，被告***应当承担因拖延给付劳务费给原告***造成的利息损失，但因双方未明确约定履行期限及利息，故应从原告向被告主张权利之日起计算，即从2020年8月10日起诉之日起至付清之日止。因原告所主张的利息计算标准没有法律依据，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于焦点2，被告***系挂靠被告明勇公司进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”的规定，被告***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告明勇公司承揽工程，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外,被告***是以被告明勇公司的名义在施工管理全过程中进行经济往来的民事行为，被告明勇公司允许被告***借用资质的行为系帮助被告***规避法律，形成“合法外衣”,主观上有过错。建筑施工单位必须具有相应的资质,施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或单位挂靠给没有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。故被告明勇公司应对被告***上述之债承担连带清偿责任。原告系被告***的雇佣工人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，故被告银河公司无需承担连带清偿责任。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告***劳务工资742740元，并支付自2020年8月10日起诉之日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告四川泸州明勇建筑劳务有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

在二审诉讼过程中，***提交了如下证据：1、录音音频一份，欲证明***变卖涉案工地建材，之前变卖了40多万，最后一次变卖了15万左右，该部分材料款应予扣除。2、证人余某、向某证言（视频）各一份，欲证明涉案孟定鑫苑项目2015年底停工前的主体工程已经完工，只有外墙抹灰一项工作未进行。2016年10月复工至2016年12月工程完工，只进行了外墙抹灰的工作，该部分工作由***负责施工，其他工地外架的搭建和拆除均由一审证人刘某完成；工地塔吊由明勇公司对外租赁，租赁费用由明勇公司支付，工地塔吊和外架的工作与***无关。***没有证据证明涉案工程外墙抹灰项目外的其他工种由其完成，其没有权利要求***支付除外墙抹灰工作之外的工程款。

经质证，***对证据1不予认可，其不认识录音里面的这个人。对证据2不予认可，认为案涉工程复工后余某并不在工地，其不清楚具体情况；向某是银河公司的项目经理，只负责技术指导，不清楚工程收尾工作情况。

经质证，明勇公司对***所举证据1不发表质证意见，因为公司并未实际参与；证据2由法院认定，证人身份如果属实，其证言与本案关系密切，应该清楚工地情况。

本院认为，***所举证据1来源不明，录制该音频资料的相关人员无具体身份信息，无法核实其真实性、客观性，不予采信。证据2的证人余某、向某是否参与案涉工程收尾工作无法核实，其证言不能证明案涉工程复工后具体收尾情况，不予采信。

经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。另查明：就案涉工程收尾工作劳务费支付情况，除一审认定的四笔454900元外，***还于2016年12月前支付过一笔30000元，据此，***共计收到***支付的劳务费为484900元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***出具的《***孟定鑫苑项目后期完成》结算单，系其真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，应作为双方就案涉工程收尾工作劳务费用的结算依据。但就其中的外架及塔吊，***在一审诉讼过程中提交的《架子工劳务分包协议》、孟定鑫苑外架组借支条、银行流水、证人刘某及徐某证言能够形成锁链，证明该两项工作及费用系由***安排及支付，故该两笔费用合计270000元应从上述结算单确认的总额中扣除。就出售工地废品收益问题，***虽认可存在该事实，但***未提交证据证明具体收益数额及双方就该收益如何扣减进行过确认，故***主张在本案劳务费中予以扣减依据不足，不予支持。综上，上诉人***的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律及处理部分不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初901号民事判决第二、三项；

二、变更耿马傣族佤族自治县人民法院（2020）云0926民初901号民事判决第一项为：被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告***劳务工资472740元，并支付自2020年8月10日起诉之日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

一审案件受理费11227元，由上诉人***负担8757元，由被上诉人***负担2470元；二审案件受理费11227元，由上诉人***负担8757元，由被上诉人***负担2470元。

本判决为终审判决。

审判长　　段晓玲

审判员　　赵艳洁

审判员　　杨宇红

二〇二一年四月八日

书记员　　李宏业