乐山市银河建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云07民终605号

上诉人（原审被告）：乐山市银河建筑工程有限公司，住所地乐山市市中区苏稽镇苏红路****楼****。统一社会信用代码915111002069604884。

法定代表人：周亚东，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘书屏，四川光沐东轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：秦蕾，四川光沐东轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1963年1月17日出生，汉族，住华坪县。

委托诉讼代理人：杨丽，云南瑞彪律师事务所律师。

原审被告：向正华，男，1955年1月16日出生，汉族，住四川省井研县，现住四川省乐山市市中区。

原审被告：乐山市第一建筑有限公司云南分公司。。住所地昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼**注册号530111100113120。

负责人：刘桂英。

原审被告：刘桂英，女，1967年7月12日出生，汉族，住四川省井研县。

原审被告：乐山市第一建筑有限公司。住所地四川省乐山市市中区人民东路**。统一社会信用代码915111002070526090。

法定代表人：陈柏维，总经理。

上诉人乐山市银河建筑工程有限公司（以下简称银河建筑公司）因与被上诉人**，原审被告向正华、乐山市第一建筑有限公司云南分公司（以下简称乐山一建云南分公司）、刘桂英、乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服华坪县人民法院（2019）云0723民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，并听取诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

银河建筑公司上诉请求：1.撤销云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初1803号民事判决；2.改判驳回被上诉人**全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费等全部诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实，未审查是否存在漏水问题。一审法院总结本案争议的唯一焦点是“原告**要求退还的防水工程保修金21274元应当由谁退还”。银河建筑公司在一审中明确提出案涉防水工程存在严重的漏水问题，刘桂英在原审一审［案号：（2019）云0723民初746号］中也陈述该防水工程存在质量问题，本案应先审查防水工程是否在质保期内出现质量问题，再根据前述问题的结论认定保修金是否应该退还、退还多少、由谁退还等问题。二、保合花园在质保期内出现质量问题，应由**承担维修责任，保修金不予退还。银河建筑公司近期搜集材料发现，丽江东大房地产开发有限公司（简称东大公司）出具的《工作联系函》，以及丽江东大房地产开发有限公司华坪分公司（简称东大华坪分公司）与乐山一建出具的《华坪保合花园地下室防水堵漏处理成果的情况说明》显示，2014年雨季以来保合花园项目地下室负一层、负二层等处大面积漏水，防水工程质量问题严重，造成严重的漏水质量事故，承建公司花费大量人力物力财力治理漏水问题。**承包的2栋和3栋防水工程产生大量整改维修费，保修金已不足以覆盖全部维修费。出现漏水质量事故后，项目部曾多次联系**，其作为防水工程承建人，却拒不到现场查看维修，**不负责任的态度和不作为的行为，严重违反合同义务和职业道德。根据《防水工程承包合同》第8条第4款约定、《中华人民共和国合同法》第61条等之规定及行业习惯，**应对防水工程出现问题承担维修责任，前期扣除的保修金冲抵维修费，甲方不应向**支付保修金。三、生效判决已对工程款作出判定，银河建筑公司不应承担支付义务，一审判决适用法律错误。华坪县人民法院（2014）华民初字第350号案（简称350案）判决早已生效，该生效判决认定欠款人系向正华。该案判决书载明：“经电话询问，被告向正华称所欠原告工程款是经双方结算认可的，没有异议，但要依法扣除保修金”。说明向正华认可其与**签订《防水工程承包合同》，他们二者建立承包关系，应由向正华向**支付工程款。而且，350案已判决由向正华向**支付工程款，乐山市第一建筑有限公司及乐山市第一建筑有限公司云南分公司承担连带清偿责任。本案**主张的保修金与350案工程款基于同一事实产生，保修金也应向350案所列被告主张。

**辩称，漏水是因为主体结构开裂所致，并非其所承包的防水工程的质量问题。另外，银河建筑公司是法院要求追加的，对其是否应当承担责任的问题，由法院判决。

**向一审法院起诉请求：1.被告退还原告防水工程保修金21274元；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月17日，丽江东大房地产开发有限公司将其开发的华坪县保合花园项目承包给乐山一建，乐山一建将该项目委托乐山一建云南分公司承建。2012年4月11日，乐山一建云南分公司与银河建筑公司签订《华坪保合花园项目内部劳务协议》约定：乐山一建云南分公司将保合花园项目的2号楼及3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图范围内全部工程内容承包给银河建筑公司承建，收取3%管理费用，双方共同委派有关管理人员组建项目管理机构（乐山一建华坪保合花园项目部），银河建筑公司不得将其承包的项目转包给第三者，分包队伍必须有相应资质且经过乐山一建云南分公司审批后才能签订合同。2012年11月1日，向正华作为保合花园项目部施工二队代表与**作为华坪县中心镇柳溪建材代表签订《防水工程承包合同》，约定：施工二队将保合花园项目2号楼及3号楼的防水工程承包给**具体施工，支付条款按施工二队与乐山一建签订主合同执行，保修金按总价的3%计算。2014年3月22日经结算，防水工程的总价款为709160.66元，结算清单上分别有保合花园施工二队向正华、张秀平及施工方卓小平代**签字确认。（2014）华民初字第350号民事判决书本院认为载明：扣除保修金21274.82元（此款待保修期满后另行处理），判决“被告向正华在本判决生效后十日内一次性支付原告**防水工程款117885.84元；逾期不支付则由被告乐山市第一建筑有限公司云南分公司及乐山市第一建筑有限公司承担连带清偿责任”。另查明，华坪县中心镇柳溪建材系**个人经营的个体工商户，注册日期为2012年3月23日，登记状态为注销。乐山一建云南分公司登记状态为吊销，未注销。

一审法院认为，双方争议的焦点是：原告**要求退还的防水工程保修金21274元应当由谁退还？本案中，被告乐山一建承包丽江东大房地产开发有限公司开发的保合花园项目后，被告乐山一建将该项目委托被告乐山一建云南分公司承建，被告乐山一建云南分公司又将保合花园项目的2号楼及3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图范围内全部工程内容承包给被告银河建筑公司，保合花园项目部施工二队将保合花园项目的2号楼及3号楼的防水工程承包给原告施工。涉案工程经过层层分包，构成违法分包，但是涉案工程已经完工，防水工程款已经由乐山一建委托丽江东大房地产开发有限公司华坪分公司支付完毕，2014年3月22日防水工程结算至今已经过了防水工程约定的5年质保期，保修金应当予以返还。被告乐山一建、乐山一建云南分公司、银河建筑公司依法应当对原告承担返还保修金的责任；被告向正华作为保合花园项目部施工二队负责人，虽然抗辩其为银河建筑公司工作人员，但是未提交相应证据证明，结合本案查明的案件事实，不排除被告向正华从被告银河建筑公司分包工程的可能，因此，向正华依法应当承担向原告返还保修金的责任。乐山一建云南分公司属乐山一建的分公司，目前登记状态为吊销，不具备独立的法人资格，其民事责任应当由乐山一建承担。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由被告向正华、乐山市银河建筑工程有限公司、乐山市第一建筑有限公司在本判决发生法律效力后十日内连带返还原告**防水工程保修金21274元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费166元，由被告向正华、乐山市银河建筑工程有限公司、乐山市第一建筑有限公司负担。

本院二审期间，银河建筑公司提交了结算单一张和收条二张，拟证明其因案涉工程漏水而支付的维修金。经质证，**对上述证据均不予认可。本院认为，该三份证据的真实性难以核实，且仅凭该三份证据也无法证实案涉防水工程存在质量问题。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。案涉《防水工程承包合同》约定的质量保修期为5年，至原审原告**起诉时，质量保证金返还期限已届满。诉讼期间，银河建筑公司虽提出案涉防水工程存在质量问题，但未提交充足证据予以证明，故本院对其主张不予采信，案涉防水工程质量保证金应予返还。关于责任主体的问题，因案涉项目管理机构（乐山一建华坪保合花园项目部）系乐山一建云南分公司与银河建筑公司双方共同委派的管理人员组建，故银河建筑公司应对项目部施工二队与他人签订的《防水工程承包合同》并作出的结算承担责任。

综上所述，银河建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费166元，由乐山市银河建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢旭东

审判员　　蔡江英

审判员　　胡强胜

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　曾玮钰