华实安装有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤17民终1029号 上诉人（原审被告）：华实安装有限公司。住所地：湖南省长沙高新开发区。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月19日出生，汉族，住广东省阳西县。 委托诉讼代理人：**，广东言必行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东言必行律师事务所律师。 原审被告：阳江新奥能源发展有限公司。住所地：阳江市阳西县。 法定代表人：***。 原审原告***诉原审被告华实安装有限公司（以下简称华实公司）、阳江新奥能源发展有限公司（以下简称新奥能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，华实公司不服广东省阳西县人民法院（2022）粤1721民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 华实公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；改判鉴定费13000元由上诉人与被上诉人平均分担。被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一审判决认定双方对***定关于土建部分工程款为212117.91元双方均无异议是错误的。上诉人在一审期间已向法院邮寄了书面的异议书，并在法庭上也阐述了没有认可的理由。结算书主材计价并没参考施工同期的阳江市当期信息价计取，依据主合同计价方法按定额结算总价下浮5%，结算书未按主合同结算总价下浮。工程量计算方式有异议，未提供工程量计算式。工程造价应参考主合同投标控制价清单计取。文明措施费是总包方出的，没有证据证明是***出的。***定机构在进行鉴定时，未出具草稿经双方核验后即出具正式稿，在上诉人提出书面异议后，也未进行说明，程序违法，请求二审法院组织重新进行鉴定，或将案件发回重审。因双方对此前的工程量、价款均未进行结算，也未约定有明确的支付时间，应按法院判决支付工程款的生效时间起算逾期支付的利息。一审法院按被上诉人起诉立案时间起算显失公平。***定费13000元，因双方在诉讼前未进行过结算，***定工程量与被上诉人之前诉讼主张的工程款调减，双方对于工程量的结算均共同负有举证责任，因此对于该鉴定费应由双方共同承担为公平合理。 ***答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，以***定的数额认定土建部分的工程款合理合法。首先，上诉人的现场技术负责人**与新奥能源公司口头约定由新奥能源公司负责包工包料，工程量按实际结算，主材、人工价格按照当地的市场价结算，不含税金及机械台班费，项目之外的临时用工按实际发生的人工费计算。双方并未签订任何的书面合同，也并无结算总价下浮5%的约定。上诉人与新奥能源公司的约定与***无关。故上诉人提出的参照主合同约定额定结算总价下降5%，无任何法律依据。在鉴定机构出具昀《工程造价鉴定意见书》中第四项“分析说明”中对工程造价的计算进行了清晰的说明，上诉人辩称主材的计价没有参考施工同期的阳江市当期信息价计算，却没有提供同期主材价格的相关信息，不具有事实依据，且在双方均对主材的价格存在争议且没有证据说明时，一审法院参照鉴定机构的计价方式进行裁判，明显更加公平合理。最后，***定机构作为中立的第三方，秉持公平、**的原则对工程价款进行评估，其鉴定结果无需与双方当事人进行核验，经鉴定后可直接出具报告。上诉人辩称一审裁判前双方未就工程量、价款问题进行结算，也未约定明确的支付时间，主张按判决生效之日开始计算逾期付款的利息，理据不足。***已履行施工义务，且施工完成的土建工程现已投入使用，而上诉人所拖欠的工程款至今仍未付清，其行为构成违约。原审法院以起诉之曰起计算逾期利息的判决，合埋合法，恳请贵院予以维持。原审法院判决由上诉人承担13000元的鉴定费符合法律规定，应予以维持。 新奥能源公司未提供诉讼意见。 ***向原审法院提出诉讼请求：1、华实公司、新奥能源公司共同支付工程款166627.39元及利息（利息自起诉日起，以166627.39元为基数，按一年期贷款市场报价利率LPR标准，计至付清款日止）；2、华实公司、新奥能源公司共同支付工程鉴定费13000元；3、华实公司、新奥能源公司共同支付工程评估费1200元；4、本案诉讼费用由华实公司、新奥能源公司承担。 原审法院认定事实：新奥能源公司将阳西县××产业转移工业园成×路、忠×路的2#能源站蒸汽管网扩建及配套设施设计、采购及施工EPC总承包工程进行招标，华实公司中标后，于2021年4月6日，新奥能源公司作为发包方（甲方），华实公司作为承包方（乙方）签订了《蒸汽管网建设项目工程EPC总承包合同》，由华实公司承建该项目工程。计划开工日期2021年3月31日（具体以中标通知书发出的时间为准）至2021年5月10日（工期约定详见专用条款），合同工期总日历天数40日历天（包含阴雨天）。工程结算方式：最终结算价=审核结算价95%。工程量按实际工程量计算。合同价款为1757553.45元。甲方按本合同规定的方式和比例支付工程款。合同总价款的5%留作质量保修金，质量保修期限为二年。 签订合同后，华实公司将上述工程中的土建工程转包给***进行施工，双方没有签订书面的工程承包合同。2021年3月10日至6月5日期间，***在华实公司承建的上述工程中从事包工包料包机械的土建工作。在庭审中，***陈述案涉工程在2021年6月上旬竣工，于当年7月已交付华实公司使用。华实公司、新奥能源公司陈述在2021年12月大约在2021年11月竣工验收案涉工程，于2021年12月中旬投入使用。华实公司已支付10万元工程款给***。***向华实公司催付尚欠工程款。华实公司以双方未结算，未能确定工程量为由没有继续支付工程款。***遂自行申请深圳群伦项目管理有限公司对涉案工程的造价进行评估预算，预算价为289810.16元，用去评估费1200元。华实公司认为是***自行委托评估，不认可该预算造价。***遂提起民事诉讼，并申请法院委托对涉案工程量及造价进行***定。经法院依法委托中量工程咨询有限公司进行评估，蒸汽管道能源土建工程部分的造价为212117.91元，双方均已确认。对垫层实际厚度、挖土及回填土方部分，双方在鉴定现场勘查时存在争议。因属于隐蔽工程无法勘验核实，该咨询公司评估分别作出两种评估意见。意见一是按垫层7.5cm计算为7480.49元、挖土及回填土方按全部土方为15860.24元，意见二是按2.5cm计算为2493.50元、挖土及回填土方按部分土方为2256.28元。对返工部分，双方均确认存在返工，但该项工作因咨询公司无法核实具体工程量，按《基础工程结算书》的工程量推断返工的工程款为19175.97元。***已先行垫支鉴定费13000元。***在涉案工程上搭建临时建筑，华实公司提供证据确认为5443元，另***承建华实公司案涉工程期间，应华实公司的要求，安排工人到信宜气站进行施工，工时费为1800元，两项共7243元。诉讼过程中，于2022年12月23日，新奥能源公司与华实公司对2#能源站蒸汽管网扩建及配套设施设计、采购及施工EPC总承包工程进行结算，工程总造价2189144.38元，新奥能源公司并于2023年1月12日支付尾款673644.39元，除扣留质量保证金5%外，其余工程款2079687.16均已支付清给被实公司。 原审法院认为，本案为建设施工合同纠纷。***系没有资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项的规定，未取得建筑业资质的实际施工人承建工程的，建设工程施工合同应认定为无效，但案涉工程已经竣工验收合格并已投入使用，***作为实际施工人有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。尚欠工程款的确定问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，本案中，双方没有签订书面施工合同，***未能提供施工过程中形成的签证书面文件，诉讼过程中申请***定，经鉴定：1、土建部分工程款为212117.91元，双方均没有异议，予以确认；2、对垫层实际厚度、挖土及回填土方部分，双方在鉴定现场勘查时存在争议。因属于隐蔽工程无法勘验核实，该咨询公司评估分别作出两种评估意见。意见一是按垫层7.5cm计算为7480.49元、挖土及回填土方按全部土方为15860.24元，意见二是按2.5cm计算为2493.50元、挖土及回填土方按部分土方为2256.28元。原审法院审查认为，***主张工程量的数量，应由其承担举证责任，因***未能提供有关签证文件证实有关工程量，且该部分属于隐蔽工程无法勘验核实，评估机构从而作出两种评估意见，未能作出唯一的鉴定意见，此属***的举证不足造成，应由***承担举证不能的法律后果，应按华实公司自认工程量认定，垫层工程款为2493.50元、挖土及回填土方工程款为2256.28元。3、返工工程量。双方均确认存在返工，但该项工作因咨询公司无法核实具体工程量，按《基础工程结算书》的工程量推断返工的工程款为19175.97元，予以认定。4、临时建筑及信宜气站工程款。***诉请7243元，华实公司提供证据中亦印证该工程量及工程款为7243元，其中搭建案涉工程临时建筑的工程款5443元、建设信宜气站的工时费1800元。华实公司已支付10万元工程款。综上，华实公司尚欠***的工程款为：212117.91元+2493.50元+2256.28元+19175.97元=236043.66元+7243元-100000=143286.66元。鉴定费的承担问题。***诉请工程评估费1200元，因该评估费是***自行委托评估，华实公司不予认可，应由其自行承担。***诉请工程鉴定费13000元，是诉讼过程中，***申请***定而产生的费用，是实现债权而生产的费用，应由败诉方承担，现已认定华实公司尚欠***的工程款，故应由华实公司承担。工程款及利息清偿责任问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，本案中，新奥能源公司作为发包人已按进度支付进度款，并已就总承包工程进行结算，并支付清工程款给承包人华实公司，没有再欠付建设工程价款，故***作为实际施工人再请求发包人新奥能源公司在欠付工程款范围内承担清偿责任没有事实依据，不予支持。华实公司尚欠***工程款143286.66元未支付，虽然***与华实公司之间的建设工程施工合同无效，但是案涉工程已经竣工验收合格并已投入使用，***作为实际施工人有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，***诉请华实公司支付工程款及利息，予以支持。因双方对对欠付工程价款利息没有约定的，***诉请按照同期贷款市场报价利率计息，符合相关法律及司法解释规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第一款、以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限华实安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付工程款143286.66元及逾期利息（自2022年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至付清款日止）给***；二、限华实安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付鉴定费13000元给***；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4292元，由***负担受理费867元，由华实安装有限公司负担受理费3425元。 经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 原审法院于2022年5月27日向华实公司、***、新奥能源公司送达选定鉴定机构的传票，并于2023年1月3日向***、1月10日向华实公司送达中量工程咨询有限公司工程造价鉴定意见。2023年2月7日，原审法院组织***、华实公司及新奥能源公司就上述鉴定意见进行质证。 本院认为，本案争议的焦点问题是中量工程咨询有限公司作出的鉴定意见是否能作为认定本案工程造价的依据。因***与华实公司未签订书面的建设工程施工合同，华实公司上诉主张应其与新奥能源公司签订的主合同约定的计价方法按定结算总价下浮5%缺乏事实依据，中量工程咨询有限公司参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法进行鉴定处理并无不当，在华实公司未能举证证明鉴定意见存在依据不足的情况下，原审法院采信中量工程咨询有限公司作出的鉴定意见作为认定涉案工程造价的依据具有事实依据和法律依据，应予以维持。华实公司上诉主张应对本案工程造价启动重新鉴定申请理由不成立，应不予支持。中量工程咨询有限公司对***实际完成的涉案工程量及工程造价所作出的鉴定意见书，是在本案一审期间由一审法院根据***的申请依法委托进行的***定，出具该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，鉴定结论经双方当事人质证，该***定在鉴定程序上并无缺陷。华实公司对中量工程咨询有限公司作出的鉴定意见程序提出上诉理由不成立，应不予支持。因涉案双方当事人对欠付款工程价款利息计付标准没有约定，故原审从***起诉之日起按照同期贷款市场报价利率计付尚欠工程款的利息具有事实依据和法律依据，应予以维持。华实公司对本案工程款尚欠利息提出上诉缺乏理据，应不予支持。原审对鉴定费处理正确，应予以维持。 综上所述，华实公司的上诉请求不能成立,应予驳回。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3425元，由华实安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年八月八日 法官助理　*** 书 记 员　周思彤 附：（判决书引用的相关法律条文） 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。