山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁11民终733号

上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司，住所地山东省济南市钢城区莱钢大道技术研发中心，社会信用统一代码913712007544945888。

负责人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东棋山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东棋山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月12日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：**，山东德与法（日照）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。

原审被告：安徽万铭建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路翰邦国际广场1502室，统一社会信用代码91340600066503321H。

法定代表人：宋宗学，总经理。

上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司（以下简称莱钢建筑安装分公司）因与被上诉人***、原审被告***、安徽万铭建筑劳务有限公司（以下简称万铭建筑劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

莱钢建筑安装分公司上诉请求：撤销原判第三项，依法驳回***要求莱钢建筑安装分公司承担连带付款责任的诉讼请求；诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定部分事实错误，适用法律不当。莱钢建筑安装分公司提交的证据足以证明已经向万铭建筑劳务公司超额支付了涉案工程的工程款。莱钢建筑安装分公司一审提交的结算书能够证明莱钢建筑安装分公司应该支付给万铭建筑劳务公司的工程款为2043572.94元，万铭建筑劳务公司已经收到的工程款是210万元，莱钢建筑安装分公司已经超付工程款5.6万多元。**刚一审认可收到了上述210万的工程款。虽然万铭建筑劳务公司对收到210万的工程予以否认，但其中有95万元，是莱钢建筑安装分公司直接打到万铭建筑劳务公司的账上，还有115万元是由**刚持万铭建筑劳务公司完备的手续领走的。万铭建筑劳务公司对领款以及其盖章全部都不予认可，但当庭也不申请鉴定，也不追究***的责任，视为万铭建筑劳务公司对领到210万工程款的全部认可，即莱钢建筑安装分公司已全部履行完合同工程款支付义务。一审法院关于推定承诺书成立的事实也不正确。***提交的承诺书是份复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提供原件，因此***提供的证据不具备证据真实性，不能作为定案依据。证人**受雇于**刚，其与***等人都具有直接利害关系，证人以及***的陈述都不应采信。复印件不能进行鉴定，并不是莱钢建筑安装分公司没有申请鉴定，不能推断出复印件和原件真实一致，并且从承诺书的内容上看，该份承诺书实际上是莱钢建筑安装分公司与万铭建筑劳务公司之间的一份协议，主要是约束万铭建筑劳务公司要及时支付工程款，如果支付不及时，莱钢建筑安装分公司有权从万铭建筑劳务公司的工程款中扣款，然后代替万铭建筑劳务公司支付劳务费。现万铭建筑劳务公司管理不善，拿到莱钢建筑安装分公司支付的工程款后挪作他用，万铭建筑劳务公司应当承担付款责任。一审法院没有严格适用合同相对性，适用法律错误。其所适用的法律并不能得出莱钢建筑安装分公司承担连带责任。莱钢建筑安装分公司与万铭建筑劳务公司签订合法的劳务分包合同时，万铭建筑劳务公司是有劳务资质的，付款也是直接支付给万铭建筑劳务公司，并且工程款已超付。莱钢建筑安装分公司在劳务分包过程中不存过错，不应承担连带付款责任。莱钢建筑安装分公司与万铭建筑劳务公司之间有合法的分包关系，合同关系明确。莱钢建筑安装分公司并不知道***与万铭建筑劳务公司之间的挂靠关系。至于万铭建筑劳务公司与***、***等之间的关系，莱钢建筑安装分公司一直以为***、***都是万铭建筑劳务公司的员工，他们之间是内部管理问题，并不影响莱钢建筑安装分公司与万铭建筑劳务公司之间的合同关系。***的施工费没有得到支付，完全是万铭建筑劳务公司的内部管理问题，管理不严，应由万铭建筑劳务公司应当承担付款责任。

***答辩称，一审判决结果正确，认定事实和适用法律正确，请求维持原判。1.莱钢建筑安装分公司在一审中提交的工程结算单系其单方作出，在其他各方当事人不认可的情况下，不能作为证据使用，更不能证明以超额支付工程款。2.承诺书与证人证言及当事人的陈述相互印证，能证实其真实性，莱钢建筑安装分公司对其证据效力不认可，应提交相应的证据予以证实，是否复印件不能申请鉴定不是由莱钢建筑安装分公司认定，应由鉴定结论作出。3.莱钢建筑安装分公司在承诺书中明确表示对***的工程款具有代为支付的义务，现一审法院依据双方的证据材料判决由莱钢建筑安装分公司承担连带责任是具有事实和法律依据的。

***述称，请求维持一审判决。

万铭建筑劳务公司述称，万铭建筑劳务公司在一审中明确陈述其与莱钢建筑安装分公司没有结算，莱钢建筑安装分公司单方面出具结算单不能作为定案依据，同意维持一审判决并请求莱钢建筑安装分公司与万铭建筑劳务公司审计结算。

***向一审法院提出诉讼请求：请求***、万铭建筑劳务公司、莱钢建筑安装分公司支付***建设工程劳务款

283397元。

一审法院认定事实：2017年，莱钢建筑安装分公司承包山钢日照精品钢基地污水处理工程后，与淮北市万铭建筑劳务有限公司签订施工合同，将该工程分包给淮北市万铭建筑劳务有限公司。之后，***与***的合伙人汤金文签订建筑工程劳务承包合同一份，将上述工程的部分模板、土建等交给***等人负责施工，现场施工技术员**也在合同上与**刚一起作为发包方签字，合同上盖有淮北市万铭建筑劳务有限公司第六工程队的印章，合同双方约定混凝土现浇完成付总价款70%，拆模板后付10%，余款阳历年底付清。2017年8月，淮北市万铭建筑劳务有限公司变更公司名称为万铭建筑劳务公司。

对当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。围绕诉讼请求和双方提交的证据，本案的争议如下：1.***提供**核算的工程量结算单一份，***及**均有签字并盖有印章，证明其施工的总工程款为743397元，**刚对***主张的已付款46万元和剩余欠款283397元未提出异议；2.***提供承诺书复印件一份，内容有：若淮北市万铭建筑劳务有限公司支付劳务费不到位，由莱钢建筑安装分公司代为支付，所发生费用从淮北市万铭建筑劳务有限公司施工费用中扣除。**刚作为淮北市万铭建筑劳务有限公司现场负责人、***作为莱钢建筑安装分公司的现场负责人分别在该承诺书上签字，并盖有莱钢建筑安装分公司第十五项目部字样的印章。莱钢建筑安装分公司对该承诺书不认可，但未提供相应反证证实，也未申请对印章和***的签字进行鉴定。***主张因**刚不能及时支付工程款，***在施工过程中曾停工，莱钢建筑安装分公司的项目经理***出具书面承诺书后并现场复印了给现场施工人后，***恢复施工，与***一起施工的其他钢筋工、模板工等均能够证实；3.莱钢建筑安装分公司提供工程结算单和支款收据各一宗，用于证明***及万铭建筑劳务公司的施工总工程款为2489278.73元，扣除各项费用后为2043572.94元，已支付210万元，超支5.6万多元。万铭建筑劳务公司和***主张对该单方结算的结果不认可，认为所施工的工程超过合同价款290万元，**刚认可已支取工程款210万元，但部分委托支款手续万铭建筑劳务公司不认可；4.***主张系**刚找来***施工的，并与汤金文签订了施工合同，***系借用淮北市万铭建筑劳务有限公司名义承揽本案工程，**系***聘用的现场施工负责人，负责记工和工程款计算，工程款由**刚直接向***发放，莱钢建筑安装分公司对**刚借用资质应该知情；5.证人**出庭提供证言称，**刚借用万铭建筑劳务公司资质承揽山钢污水处理工程后，雇用**负责现场技术施工，按月发工资，施工完成后，发包人没有与**刚进行结算，所干的工程总款要超过210万元。***等人施工中因付款不及时停工了，后来莱钢建筑安装分公司的项目经理***出面解决，承诺书上的签字是***的字，公司的印章也对。

一审法院认为，建设工程实际施工人的合法权益受法律保护。**刚找***等负责施工，完工后，应当按照约定，及时支付工程款，***及万铭建筑劳务公司未及时付款，违背了诚实信用的原则，应承担相应的违约责任；***提供的工程量结算单，记载的工程量及工程款数额明确，对其所施工完成的总工程款和已付款，***均无异议，一审法院对本案欠款予以确认为283397元；万铭建筑劳务公司依法对其公司名称变更前的承包工程或债务承担相应责任，无论**刚是否借用其资质，万铭建筑劳务公司均应对***施工完成的本案工程承担付款责任；因莱钢建筑安装分公司提供的证据不足以证实已向***或万铭建筑劳务公司足额支付涉案工程的工程款，且对本案承诺书，***、证人**、***及其他工程实际施工人均证明该承诺书真实存在，结合本案欠款的形成原因及该承诺书的形成过程、**刚支取工程款后未及时支付***等实际情况，一审法院对***要求莱钢建筑安装分公司与**刚一起承担本案连带付款责任的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：一、**刚于判决生效之日起十日内支付***施工款283397元；二、万铭建筑劳务公司对上述付款承担连带支付责任；三、莱钢建筑安装分公司对第一项付款承担连带支付责任。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5551元，减半收取2776元，由***、万铭建筑劳务公司、莱钢建筑安装分公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，莱钢建筑安装分公司承包山钢日照精品钢基地污水处理工程后，将部分工程分包给万铭建筑劳务公司。后***与***的合伙人汤金文签订建筑工程劳务承包合同，约定由***对上述部分工程进行施工，淮北万铭建筑劳务公司第六工程队在合同上盖章。现**刚欠付***工程款，***持工程量结算单原件、承诺书复印件向***、万铭建筑劳务公司、莱钢建筑安装分公司主张工程款。莱钢建筑安装分公司主张，***提交的承诺书系复印件，且其已经超额支付工程款，不应承担连带责任。虽然***提交的承诺书系复印件，但是其详细说明了承诺书出具的原因、经过，即因**刚不能及时支付工程款，工程停工，莱钢建筑安装分公司出具承诺书并现场复印给施工人员后，***恢复施工，且出庭证人**陈述的承诺书出具原因、过程与***的陈述一致，**对承诺书出具人的签字、莱钢建筑安装分公司的印章也予以认可，因此，***提交的承诺书复印件及证人证言可以证明莱钢建筑安装分公司有代万铭建筑劳务公司支付工程款的意思表示，一审法院采信承诺书的记载，判决莱钢建筑劳务公司承担连带责任并无不当。关于莱钢建筑安装分公司是否超额支付工程款的问题。**刚主张其施工的工程价款已超过210万元，证人**亦证实***施工的工程价款已经超过210万元，莱钢建筑安装分公司计算的工程价款系其单方计算，未经***、万铭建筑劳务公司确认，现有证据不足以证实莱钢建筑安装分公司超额支付工程款。即使莱钢建筑安装分公司的主张成立，其可待证据充分后，依据其与万铭建筑劳务公司的约定另行主张，综上，一审法院判决莱钢建筑安装分公司承担连带责任并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5551元，由上诉人山东莱钢建设有限公司建筑安装分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杨荣国

审判员***

审判员*芳

二〇一九年六月十日

法官助理***

书记员裴凤文