宁夏农垦建设有限公司、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁03民终603号

上诉人（原审被告）：宁夏农垦建设有限公司。

法定代表人：管某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某1，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：张某1，系北京大成（银川）律师事务所实习律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区灵武市。

委托诉讼代理人：张某2，系宁夏言宗律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：李某2，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区国营巴浪湖农场。

法定代表人：张某3。

原审被告：张某4，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人宁夏农垦建设有限公司（以下简称宁夏农垦公司）因与被上诉人**、李某2、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场（以下简称宁夏巴浪湖农场）及原审被告张某4建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初5798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宁夏农垦公司的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初5798号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担付款责任；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，**不属于实际施工人。根据《最高人民法院2017年度建设工程合同纠纷案件裁判观点（四）》2，实际施工人身份应参照“个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有涉案工程完整施工资料，且承包人亦确认其实际进行施工”等因素进行综合认定，即认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或是否存在劳动关系。本案中，**在一审审理中并未提交其组织工程管理、购买材料、设备等相关证据材料，相反从其提交的《建筑施工劳务分包合同》来看，可以认定**与李某2之间形成事实上的劳务合同关系，**系提供劳务的一方，李某2系接受劳务的一方。一审判决仅凭《工程结算单（土建）》和李某2的当庭陈述就认定**系实际施工人，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。以及最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》第78辑指出“只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人可享有优先受偿权，此处的发包人应理解为建设单位（业主方），不能作广义上的理解。转包人或违法分包人虽以发包人名义与实际施工人签订建设工程施工合同，但并非法律或司法解释意义上的发包人”。由此可见，上述条款的适用前提为当事人一方系实际施工人。结合体系解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条提及的“发包人”也应理解为建设单位，特指最上游的业主、开发建设单位。本案中，**与宁夏农垦公司之间不存在任何合同关系，且无法证实其实际施工人的地位，故**不属于实际施工人，不符合上述条款的适用前提。退一步讲，即使在法院审理过程中，认定**系实际施工人，宁夏农垦公司也不属于案涉工程的发包人，案涉工程的发包人应为宁夏巴浪湖农场，故一审判决无权依据上述法律规定，判决宁夏农垦公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。综上，一审判决事实认定不清，法律适用不明，请求二审法院依法予以改判。

**辩称，**系案涉工程的实际施工人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宁夏农垦公司的上诉请求、事实及理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

被上诉人李某2、宁夏巴浪湖农场及原审被告张某4均未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1．依法判令被告李某2、张某4、宁夏农垦公司支付原告劳务费466000元，逾期付款利息12199元（466000元×3.5％÷365天×273天，2020年10月12日至2021年7月12日），合计478199元；2．依法判令被告宁夏巴浪湖农场在欠付的工程款范围内承担连带责任；3．依法判令被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自立案之日起至付清之日止期间的利息；4．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告宁夏巴浪湖农场系案涉工程宁夏××镇危房改造项目六标段工程的发包人。2018年11月20日，被告宁夏巴浪湖农场经公开招标，确认被告宁夏农垦建设实业总公司为宁夏××镇危房改造项目六标段工程的中标单位。2018年12月13日，被告李某2作为承包人以宁夏农垦建设实业总公司第十四项目部的名义与被告宁夏农垦公司签订《施工合同》，合同约定被告宁夏农垦公司将其承包的涉案工程C区2#、4#、5#楼工程分包给被告李某2个人，并约定所有承包内容不包含劳务费，被告李某2按照宁夏农垦公司提供的施工图纸范围内部分土建工程、安装工程的全部内容及设计变更、签证；建筑工程（包括装饰），建筑物外边线2m以内，以及宁夏农垦公司认可分包施工项目中预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补；室内给水，以给水管至室外给水管网为界等。同日，被告李某2借用宁夏贵享瑞建筑劳务有限公司的资质以宁夏贵享瑞建筑劳务有限公司的名义与被告宁夏农垦公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，被告李某2个人又自被告宁夏农垦公司承包涉案工程C区2#、4#、5#楼的劳务分包工程（只包工不包料）；被告李某2于2018年12月25日向宁夏农垦公司出具承诺书，承诺被告李某2作为第十四项目部负责人自行选择确定宁夏贵亨瑞建筑劳务有限公司与被告宁夏农垦建设实业总公司签订劳务分包合同，在工程款支付时由被告宁夏农垦建设实业总公司将劳务费直接转入劳务公司指定账户，为避免纠纷，特向被告宁夏农垦建设实业总公司做出承诺。上述两份合同签订后，被告李某2与原告**签订《建设工程劳务分包合同书》，该合同约定被告李某2将其承包的涉案巴浪湖回乐小镇安置区2#、4#、5#楼工程转包给原告**，工程承包范围为砌砖、抹灰、屋面、地面、散水、二次结构等；材料包括水泥、沙子、石子、砖、网格布（胶浆抹灰用）。2020年12月12日，原告**与被告李某2就原告**承建的涉案工程的土建部分进行了结算，被告李某2以第十四项目部项目负责人的身份向分项负责人即原告**出具了一份工程结算单（土建），该结算单中载明宁夏××镇#、4#、5#楼土建总计2720000元，已支付2254000元，保修金136000元，余款330000元，余款总计466000元，含保修金136000元。被告李某2认可原告**系包工包料，劳务费已付，结算单中的余款实际是未付的工程款。因被告李某2未向原告支付剩余工程款466000元，原告**向法院提起诉讼。

涉案工程宁夏××镇#、4#、5#楼现已竣工，并验收合格，且保修期已满；被告宁夏农垦公司至今尚未与被告李某2就涉案工程进行结算。

再查明，被告宁夏农垦公司于2019年7月16日将名称由宁夏回族自治区农垦建设实业总公司变更为宁夏农垦建设有限公司。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据原告**、被告李某2、宁夏农垦公司的陈述及当庭提交的证据，涉案466000元欠款实际系被告李某2欠付的工程款，而非劳务费，对此被告李某2当庭予以认可，被告李某2应予支付，故对原告主张被告李某2向其支付工程款466000元的诉讼请求，法院予以支持。被告宁夏农垦公司作为案涉工程的承包人，将其承建的案涉工程违法分包给不具备资质的被告李某2承建，双方签订的《施工合同》属于无效合同，被告宁夏农垦公司应对案涉工程按照实际完成的工程量与被告李某2进行结算并履行支付工程款的义务，现因被告宁夏农垦公司不履行结算义务，致使被告李某2无法向原告**支付案涉工程款，故被告宁夏农垦公司应在欠付被告李某2工程款范围内对原告**承担责任。被告宁夏巴浪湖农场系案涉工程发包方，属于案涉工程的最终受益者，因其未向法庭提供证据证明其已向被告宁夏农垦公司付清案涉工程的工程款，故被告宁夏巴浪湖农场亦应在其欠付被告宁夏农垦公司工程款范围内对原告**承担付款责任。对于原告主张的逾期付款利息，因原告**与被告李某2就案涉工程结算时签订的《工程结算单（土建）》未约定欠付工程价款利息计付标准，亦未约定应付工程款的时间，故对原告主张的逾期付款利息应以年利率3.85％计算自2021年9月13日至判决确定履行之日。被告张某4系被告李某2的妻子，在本案中不承担责任。被告张某4、宁夏巴浪湖农场虽未到庭，但法院根据原告的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告李某2于判决生效后十日内向原告**支付工程款466000元及逾期付款利息（以466000元为准按照年利率3．85％计算自2021年9月13日至判决确定履行之日）；二、被告宁夏农垦公司在欠付被告李某2工程款范围内对原告**承担付款责任；三、被告宁夏巴浪湖农场在欠付被告宁夏农垦公司工程款范围内对原告**承担付款责任。四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费8472元，由被告李某2、宁夏农垦公司、宁夏巴浪湖农场负担8290元，由原告**负担182元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

一审认定事实有当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为宁夏农垦公司是否应对案涉工程款承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宁夏巴浪湖农场将宁夏××镇危房改造项目六标段工程发包给宁夏农垦公司。李某2以宁夏农垦建设实业总公司第十四项目部的名义与宁夏农垦公司签订《施工合同》，承包案涉工程C区2#、4#、5#楼工程。后李某2又将上述工程转包给**。现该条规定中的发包人仅指工程的建设方，宁夏农垦公司既不是案涉工程的发包人，不应适用上述规定。一审判决宁夏农垦公司承担付款责任错误，应予纠正。宁夏农垦公司既不是**的合同相对方，也不是案涉工程的发包人，其对**无须承担付款责任。宁夏农垦公司的该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。

综上，上诉人宁夏农垦公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初5798号民事判决第一、三项，即“一、被告李某2于判决生效后十日内向原告**支付工程款466000元及逾期付款利息（以466000元为准按照年利率3．85％计算自2021年9月13日至判决确定履行之日）”、“三、被告宁夏回族自治区巴浪湖农场在欠付被告宁夏农垦建设有限公司工程款范围内对原告**承担付款责任”；

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初5798号民事判决第二、四项，即“二、被告宁夏农垦建设有限公司在欠付被告李某2工程款范围内对原告**承担付款责任”、“四、驳回原告**的其他诉讼请求”；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8472元，由被上诉人李某2、宁夏回族自治区国营巴浪湖农场负担8290元，由被上诉人**负担182元。二审案件受理费8472元，由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　芬

审判员　何　芹

审判员　王　静

二〇二二年七月二十八日

书记员　马少花

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。