天津市金丽龙建筑安装工程有限公司、江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）津02民终106号

上诉人（原审原告）：天津市***建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽长江里6-2-101。

法定代表人：丁锡龙，总经理。

委托诉讼代理人：**，天津宏丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何轶，天津宏丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，天津汀辰律师事务所律师。

上诉人天津市***建筑安装工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2823号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由盐城公司负担。事实和理由：案外人***的行为已构成表见代理，无论***公司是否存在过错以及***行为是否构成犯罪，均不影响***公司与盐城公司之间合同的履行，一审法院判驳其诉讼请求不当，应予纠正。

盐城公司辩称，不同意***公司的上诉请求，同意一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除***公司、盐城公司签订的《天津和祥供应链物流仓库辅助楼工程合作协议书》；2、判令盐城公司返还履约保证金1100000元；3、判令盐城公司支付违约金2760197.3元；4、诉讼费用由盐城公司负担。

一审法院认定事实：2011年12月20日，盐城公司和发包人天津和祥供应链管理有限公司签订了建设工程施工合同，约定由盐城公司承包天津和祥供应链物流仓储辅助楼工程，合同价款58207799元。

同时，盐城公司和案外人***于2011年11月2日签订了和祥物流仓库经营协议。该协议约定：经双方协商，任命***为和祥物流仓库辅助楼工程施工负责人，负责和祥物流仓库辅助楼工程施工，且由其全面承包经营和承担责任；乙方（***）按工程造价的1%向甲方交纳管理费；工程税金、安监费、行业规费及有关工程相关费用，按国家及地方相关规定由乙方足额交纳，不包含在甲方（盐城公司）所收取的管理费用之中；因工程施工需要刻制“江苏盐城二建集团有限公司和祥物流仓库项目部”的印章一枚，此印章仅限于工程技术资料和与建设单位、监理单位联络之用，不得与其他任何单位及个人签订任何经济合同和承诺担保等协议，否则由此造成的任何损失和影响均由乙方承担。工程竣工验收后印章交由甲方统一销毁；为更好地了解工程施工过程中的各项情况，乙方特委派***为其代理人，由其负责与甲方的各项事务的联络。

在盐城公司就涉诉工程的投标文件中，包含有盐城公司出具的法人授权委托书，载明委托单位：盐城公司；法定代表人姓名：***；受托人：***；工作单位：江苏盐城二建集团有限公司；委托书声明：我系江苏盐城二建集团有限公司的法定代表人，现授权委托***为我的代理人，并以我的名义参加天津和祥供应链物流仓库辅助楼工程的施工投标活动及签订建设工程合同；受托人所签署的一切有关文件，我均予以承认。落款处盐城公司在委托单位盖章，***在委托单位法定代表人处签字。落款日期为2011年10月25日。

涉案工程在签订后，只是完成了少部分的施工，包括打了一个仓库和办公楼的桩，修了外围墙，盖了一些临建房，此后因各种原因工程处于停工状态。

2015年3月30日，***以盐城公司的名义与***公司签订了合作协议，约定双方就涉案工程进行合作，并约定了工程概况、合作方式、项目管理、财务管理、双方权利义务。其中，合同约定乙方（***公司）预先支付给甲方（盐城公司）履约保证金1100000元。同时约定4月15日进场。***在该合同上加盖了“江苏盐城二建集团有限公司和祥物流仓库项目部”的印章。当日，***公司法定代表人丁锡龙向***转账1100000元，***出具了收条，载明：收到天津市***建筑安装工程有限公司金额1100000元，并加盖了前述和祥物流项目部的印章。

此后，***公司法定代表人丁锡龙向天津市滨海新区公安局开发分局经侦支队，控告***合同诈骗***公司1100000元。其陈述：2015年3月20日左右，通过***的介绍，我认识了崔姐，通过崔姐介绍，我得知有一个名叫***的人是搞工程的，且在开发区西区有一个工程，问我是否有兴趣承揽，我说先看看工地。后来在***和崔姐的带领下，我第一次到了和祥供应链物流仓库辅助楼工地，我看完现场后，就和崔姐说可以考虑。过了2、3天，我又来到西区工地看现场，在现场见到了***，他自称是江苏盐城二建集团有限公司的总经理。通过聊天，我得知这个工程是盐城二建承包的，而且工程的合同就是盐城二建授权***跟和祥公司签的。崔姐当场也把和祥公司辅助楼工程的投标文件出示给我看了，投标文件中显示盐城二建法人***授权***全权负责，虽然看了投标书，我当时还是不放心，我也让崔姐把图纸及盐城二建和和祥公司所签订的承包合同发到邮箱里了，崔姐后来也发到我邮箱了。我还提出投标书原件由我保留，***同意了。3月30日，我又去了西区工地，我拿出由我公司拟好的合同让***签，***当场盖了姓名章并盖了和祥物流项目部的印章。此后我通过华夏银行向***的账户转了1100000元。

***在公安机关的询问笔录中称：和***系朋友关系。关于和祥供应链仓库，是***找的我。***好像和甲方和祥公司有些交情，表示能把这个项目拿下来，但是工程要求资质比较高，想让我帮助他借个好的资质，于是我找到盐城二建的***，提出借他公司资质和甲方签合同，他也同意了，然后我和***代表的盐城二建签了份合作协议，并且委托***作为我和盐城二建之间的联络人。

同时向公安机关报案的还有其他受害人，公安机关对***涉嫌合同诈骗案已立案侦查。目前***仍未归案，处于通缉中。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。同时，该法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，***公司坚持依据合同法律关系要求盐城公司承担违约责任，故本案的关键在于***以盐城公司名义与***公司签订的施工合同是否对盐城公司发生效力。对此，一审法院认为，因***涉嫌合同诈骗一案仍处于侦查阶段，故暂且不论***的行为如属于犯罪对合同效力的影响，现单从***公司主张的***的行为构成表见代理进行分析认定。表见代理的构成要件在于，一是相对人有理由相信行为人没有代理权，二是相对人应不具有过失。从本案事实来看，首先，***在与***公司签订合同时，只是出示了投标文件中的授权委托书，无论从授权委托书的外观形式，还是从授权委托书的内容来看，以社会一般标准来看，均不能得出***具有盐城公司对外分包合同的相应授权。其次，***所使用的印章为项目部的印章，该印章显然不具有对外签订合同的效力。再则，***公司法定代表人通过自己的账户向***个人账户转账，则更不符合合同约定和一般常识。综上，***公司在与***签订施工合同的事实存在重大过失，***的行为不构成表见代理，该合同对盐城公司不发生效力。进而，***公司依据合同法律关系要求盐城公司承担相应责任，无事实和法律依据，不予支持。

关于***公司是否能以侵权法律关系向盐城公司主张权利，一审法院认为，***公司财产损失受到侵害的直接责任者系***，盐城公司是否具有过错、承担何种责任需取决于直接责任地位的***所负的相应责任及***公司权利实现情况。现***案件仍处于侦查阶段，且其仍未归案，故***公司可待相关条件具备时另行主张权利。

一审法院判决：“驳回原告天津市***建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37682元，由原告承担。”

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***公司以合同关系向盐城公司主张相关权利，盐城公司否认双方之间存在合同关系，故本案争议焦点是***的行为是否构成表见代理，***与***公司所签合同是否对盐城公司发生法律效力。表见代理须行为人无权代理、相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、相对人善意且无过失。在本案中，盐城公司对***出具的委托手续均限于招投标活动中的相应授权，且***公司所持与盐城公司签订的“合同”中甲方为盐城公司，但所盖印章为项目章，上述行为均不能说明***有代表盐城公司对外签署工程分包合同的授权。且***公司向***个人账户支付项目保证金，亦不符合合同履行的常识。故***公司在涉诉工程合同的签订过程中存在过失。***的行为不构成表见代理，涉诉合同对盐城公司不发生效力，***公司依据合同关系向盐城公司主张权利，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37682元，由上诉人天津市***建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李纪申

审判员韩萍

代理审判员***

二〇一七年三月二十二日

书记员底健