某某、连云港市某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终3217号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1967年9月29日出生，住连云港市云台山风景区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市**建设工程有限公司，住所地连云港市海州区宁海乡魏湾小区-1号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏顺维律律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人连云港市**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院(2020)苏0791民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和第二项，重新审理并扣除未完工部分70000元，支付加固维修费用15000元。2.—审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实重大错误，违背事实，判决根据不足。上诉人和同一排其他4户人家一起与被上诉人于2019年5月16日签订《建房协议》（复印件附上），同年12月房屋3楼楼顶漏雨严重，上诉人按合同要求被上诉人维修遭到拒绝以及停工。被上诉人**，报警后未协商好。房屋一直处于闲置状态，房屋由于无窗、漏雨，一直处于无法使用状态，为防止房屋质量问题扩大化，迫于无奈上诉人2020年3月对房屋剩余工程进行施工以及维修。双方就剩余工程量以及维修所产生的费用诉讼于法院。第一项判决对以下事实认定不清。1.未施工的围墙、圈梁以及墙白石灰涂抹门垛合同上白字黑字最后写得明明白白包含在内，且同期同排4户人家均己施工完毕（照片已提供），法院对合同内容视而不见，违背事实，是认定事实重大错误。2.—楼室内面积102.7平方米（己扣除17平方米的墙体面积），走廊面积10.5平方米，被上诉人已经施工地坪面积7平方米，被上诉人已经施工的7平方面积的地坪为每平方80元的混凝土施工工艺，且同期同排其他4家均为混凝土地坪（已提供照片为证)，而法院却毫无根据私自按照水泥砂浆地坪每平方20元计算剩余的坪费用，存在认定事实重大错误。3.二楼地坪、院内地坪、屋后以及西边散水坡虽未在合同内标明，但属于房屋附属工程，且同期同排人家做了二楼二次地坪找平，院内地坪，二楼地坪，散水坡（均已经提供照片）。法院认为未提供证据证明，因而不计算二楼地坪费用，属于认定事实重大错误。4.三楼楼顶漏雨2020年12月份下雨的第二天由照相馆拍下漏雨照片（已提供照片），且楼顶混凝土矮了6公分（已提供照片），被上诉人一直拖而不维修，上诉人2021年5月才进行维修，与房屋质量漏雨毫无关联。存在认定事实错误。5.在诉讼过程中，被上诉人在上诉人不在现场的情况下安装了入户门、窗户和纱窗，入户门装反严重影响路道，上诉人按合同要求被上诉人整改，被上诉人拒绝服从，违背合同。属于违约。法院却按正常工程量价格仍进行计算，且不要求被上诉人整改。属于认定事实错误。6.被上诉人窗户部分当时只做了窗框（有光盘视频证明），固定施工为上诉人所做，施工量未计算。属于认定事实错误。7.被上诉人楼梯部分只做了红砖部分（有光盘视频证明），表面找平施工为上诉人所做，施工量未计算。属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.房屋出现问题后，被上诉人一直不处理，导致工期无限期延长期漏雨现象日渐严重，房屋受损处于无法使用状态。为避免房屋质量问题扩大化，上诉人万般无奈于2021年3月开始维修，5月18日对三楼楼顶进行维修，但由于没有窗户、门，房屋始终处于漏雨状态，无法使用与居住，属于未使用状态，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。属于适用法律错误。三、一审法院违反诉讼程序。1.诉讼过程中，法官在双方都无意协商的情况下，强行要求上诉人同意被上诉人安装窗户和门，属于提前判决，出现问题后，单方面无理由支持被上诉人，从而导致再次出现门户纠纷，属于程序违法。 被上诉人**公司答辩称：上诉状所述楼顶漏水严重，**等均与事实不符，答辩人施工的涉案房屋并未交付，由于上诉人拒付工程款且当时已支付款项23万远不够答辩人的实际开支，如答辩人继续施工将会导致损失继续扩大，在与上诉人沟通无果情况下，答辩人被迫停工，当时涉案房屋西面还有答辩人同期承建的其他房屋需要施工，上诉人阻止答辩人施工并且要扣留施工材料的情况下才报警处理，整个过程有警方的出警视频为证。关于上诉状中所述围墙、门垛、散水坡等相关事项，均需要按合同约定价格单独计费，而非免费施工，现答辩人主张的工程款并不包含上述项目，另外关于一楼室内面积答辩人已经作出了让步。上诉状所述的其他理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求贵院驳回上诉请求，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***向**公司支付工程款83012元及利息（利息以83012元为基数，按照年利率6%计算，从起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.本案一切诉讼费用、鉴定费由被告承担。 ***向一审法院反诉请求：1.要求扣除**公司未完成工程部分70000元；2.判令**公司承担维修房屋的责任，对房屋三层2-3/B轴顶梁、三层3-4/（1/A）轴墙体外观、三层3-4/B轴外墙渗漏进行维修；3.本案反诉费、鉴定费由**公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月16日，***（甲方）与**公司（乙方）签订《建房协议》，由**公司包工包料为***在连云港云台山风景区××街道××路×××号×××栋××楼，不包括内外墙砖装饰、室内外地砖铺设及装房。双方约定每平方米按800元计算，阳台按实际平方计算，楼檐按一半（面积）计算，行条瓦面按一半（面积）计算。双方约定签订合同3日内，***付给**公司40%工程款，一层完工后付30%，二层完工后付20%，其余待室内完工后全部付清。***应按工程进度及时向**公司支付工程款，如拖欠工程款，**公司有权停止施工，***要赔偿**公司停工的一切经济损失。双方还约定建筑材料由**公司提供，入户门厚度1.2，窗户铝合金厚度0.8毫米（不包括阳台及院内家天封闭），室内外墙面为水泥砂浆毛坪。**公司完成了房屋绝大部分施工，**公司认为***没有按约付款，***认为**公司施工房屋存在漏水，双方多次发生纠纷，2019年12月经报警处理。***对房屋未完工部分继续施工后，于2020年5月份开始使用、居住涉案房屋。 **公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院经法定程序委***港市正昊工程咨询有限公司进行鉴定。连云港市正昊工程咨询有限公司作出连正价鉴（2020）第011号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为合同内工程造价308268元，扣除未施工部分造价35013.50元，工程造价为273254.50元。**公司预交鉴定费3000元。 后经鉴定机构复核作出补充说明，合同内造价面积计算表中前檐数据有误，合同内工程造价308268元扣减104元，计308164元。1.***对于该鉴定报告提出水管及管件材料由其提供，要求扣除1500元。鉴定机构按照***提供数量计算，水管、管件等材料费365.71元，一审法院予以扣除。至于***使用日丰、九牧品牌导致材料费差价，由其自行承担。2.***提出**公司未施工一楼室内石头材料垫层、地坪，地坪要求按照15公分混凝土80元/平方米予以扣除。经双方确认一楼室内面积102.7平方米（已扣除17平方米的墙体面积）、走廊面积10.5平方米，**公司已施工地坪面积7平方米。但是双方对施工工艺、方法、标准等均约定不明，一审法院按照水泥砂浆地坪20元/平方米计算，扣除2124元（106.2平方米×20元/平方米）。3.***提出**公司未施工二楼室内地坪应予扣除，**公司认为二楼已做好混凝土楼面无需找平。一审法院认为，双方在协议中对于二楼地面施工工艺、方法、标准等均约定不明，***在举证期限内对其主张未提供证据证明，一审法院不予支持。4.***提出二楼露天阳台找平、抹灰未施工，**公司同意扣除，鉴定机构计算应扣减214.39元，一审法院予以支持。5.***提出楼顶找平、抹灰未施工，**公司同意扣除，鉴定机构计算应扣减2009.78元，一审法院予以支持。***提出楼顶漏水，其花费6000元至10000元打了8公分的混凝土进行维修。一审法院认为，***擅自对房屋进行使用、修复，现导致楼顶是否存在质量问题、修复费用均无法查实，该责任由***自行承担。6.***提出三层西檐鉴定报告为12.5米，实际长度为8.4米。鉴定机构经核查后予以调整，按合同约定扣减造价0.5×（12.5-8.4）/2×800=820元，一审法院予以支持。7.***提出后檐是瓦檐，不应计入工程造价。一审法院认为，**公司已为***施工了后檐，根据双方协议约定楼檐按一半面积计算，***该主张没有依据，一审法院不予支持。8.***提出**公司未施工围墙、圈梁及围墙白石灰涂抹、门垛、院内地坪、屋后及西边散水坡，应予扣除。一审法院认为，上述工程未包含在合同内工程造价308164元中，不予扣除。9.在诉讼过程中，**公司为***安装了入户门、窗和纱窗，原鉴定报告中窗造价8382.4元不再扣除。对于***提出入户门内开，大门敞开时挡住一楼西边房间通道，要求**公司拆除。一审法院认为，双方在合同中对于大门内开还是外开没有进行约定，大门并非无法使用，一审法院对***的主张不予采纳。综上，扣除**公司未完成施工部分32164.98元，**公司完成施工的造价为275999.02元，***已向**公司支付工程款230000元。 ***申请对**公司施工的房屋是否存在质量问题进行鉴定，一审法院经法定程序委***港市建院工程勘察检测有限公司进行鉴定。连云港市建院工程勘察检测有限公司作出建院鉴字（2020）第013号工程质量鉴定报告书，鉴定结论为：1、涉案房屋三层2-3/B轴顶梁、三层3-4/（1/A）轴墙体外观质量均存在质量问题。2、三层3-4/B轴外墙渗漏，存在质量问题。3、三层1/D轴拐角处因淋水试验不满足30分钟的要求，无法依据规范得出结论，在淋水期间未出现渗漏现象。***预交鉴定费7960元。 一审法院认为，**公司与***签订的《建房协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行己方义务。**公司为***完成房屋绝大部分的施工，***已于2020年5月份使用、居住涉案房屋。对于**公司完成施工部分的工程，***应支付相应的价款。经鉴定合同内工程造价为308164元，**公司未施工部分为32164.98元，**公司施工涉案工程价款为275999.02元。***要求扣除**公司未施工部分70000元，经鉴定及一审法院审核支持扣除32164.98元，***没有提供证据证明的部分一审法院不予支持。***已向**公司支付230000元，故还应向**公司支付45999.02元。对于***要求**公司承担维修责任的诉讼请求。一审法院认为，**公司作为施工人，对其施工质量不符合要求部分应承担维修责任。经鉴定，**公司施工涉案房屋的三层2-3/B轴顶梁、三层3-4/（1/A）轴墙体外观质量存在问题，及三层3-4/B轴外墙渗漏，**公司应向***承担维修责任。鉴于**公司施工的房屋确实存在外观质量、漏水等问题，其在履行合同过程中亦存在过错，**公司要求***支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院遂判决：一、***于判决生效之日起十五日内向**公司支付工程款45999.02元；二、**公司于判决生效之日起五日内对***的房屋三层2-3/B轴顶梁外观、三层3-4/（1/A）轴墙体外观、三层3-4/B轴外墙渗漏进行维修； 三、驳回**公司其他诉讼请求；四、驳回***其他诉讼请求。一审本诉案件受理费2000元（**公司已预交），由**公司负担1000元，***负担1000元。鉴定费3000元，**公司已预交，由**公司负担1500元，***负担1500元。反诉案件受理费1350元（***已预交），由***负担420元，**公司负担930元。鉴定费7960元，***已预交，由**公司负担。 二审期间，被上诉人**公司向本院提交：U盘一个，证明被上诉人已经完成了一审法院判决第二项，履行了修复义务。具体修了三楼外墙体外观，把原来的墙面外观凿除进行重新粉刷，三层的外墙渗漏也重新凿除粉刷。 上诉人***质证称：修了三楼墙的裂缝。 结合双方质辩意见，本院对被上诉人**公司的该项证据的真实性予以采信。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，涉案双方均认可，**公司在一审判决之后对涉案房屋进行了维修。 本案二审争议焦点：1.上诉人主张的未做部分应如何认定；2.质量问题是否应在本案中予以处理。 本院认为，关于第一项争议焦点，分述如下：对于围墙、圈梁以及墙白石灰涂抹门垛，连云港市正昊工程咨询有限公司在补充中表述。2.围墙门垛圈梁及院内地坪没计算在鉴定造价中。故上诉人认为应扣除该项费用没有事实与法律依据。 对于水泥砂浆地坪的单价问题，上诉人虽然对此提出异议，但是未能举证予以证明，一审法院对此进行酌定未违反法律规定，本院对此予以维持。 对于二楼地坪、院内地坪、屋后以及西边散水坡，双方并未在合同中对此予以约定，现上诉人要求扣除该部分费用无事实与法律依据，本院对此不予认可。 对于楼顶6公分混凝土的问题，上诉人并未能就该问题进行举证，无法证实该问题系被上诉人原因造成，故一审法院对此未予支持并无不当，本院对此不予支持。 对于入户门装反是否影响使用以及纱窗、楼梯未找平问题，上诉人虽对此提供了照片，但双方合同中对此并未明确约定，一审法院对此不予支持并无不当，本院对此予以维持。 关于第二项争议焦点，一审期间，上诉人***在2021年6月17日庭审期间明确表示不对修复方案及修复价格进行申请鉴定，并称如果房屋维修后仍有问题，其将保留另行起诉的权利。一审判决之后，被上诉人**公司亦对涉案房屋进行了维修，上诉人***上诉要求**公司承担维修费用，缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1196元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十八日 法官助理　蒋　寻 书 记 员　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。