北京东方广厦模块化房屋有限公司（原北京东方广厦国际钢结构有限公司）、河北永泰某某化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终3780号

上诉人（原审被告）：北京东方广厦模块化房屋有限公司（原北京东方广厦国际钢结构有限公司），住所地：北京市顺义区牛栏山镇牛板路牛山段12号，统一社会信用代码9111011310257008XB。

法定代表人：多国东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘道民，北京名帅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北永泰***化工有限公司，住所地：石家庄市藁城区市府路188号，统一社会信用代码91130100780821124B。

法定代表人：房永法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔新立,男,汉族,1972年2月2日生,住石家庄市深泽县。

上诉人北京东方广厦模块化房屋有限公司（以下简称东方广厦公司）因与被上诉人河北永泰***化工有限公司（以下简称永泰***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。东方广厦公司的委托诉讼代理人刘道民、永泰***公司的委托诉讼代理人崔新立通过网络开庭的方式参加庭审，本案现已审理终结。

上诉人北京东方广厦模块化房屋有限公司上诉请求：1、（2019）冀0109民初2922号判决书认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判;2、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：

一、2922号判决书查明基本事实多处错误。

1.2922号判决书庭审查明的被告住所地为北京市大兴区，该地址是被告委托诉讼代理人刘道民、马秋影律师所执业的北京名帅律师事务所的注册地址，并非上诉人的地址，上诉人的地址仍为北京市顺义区牛栏山镇牛板路牛山段12号;

2.2922号判决书庭审查明的委托诉讼代理人刘道民、马秋影为北京市名帅律师事务所律师是错误的，委托诉讼代理人刘道民、马秋影律师为北京名帅律师事务所律师，没有“市”字，虽一字之差但谬之千里;

3.2922号判决书第2页倒数第三行“北京东方广厦国际钢结构有限公司辩称”显然是被告主体名称表述错误，被告名称已经于2017年5月22日变更为北京东方广厦模块化房屋有限公司，北京东方广厦国际钢结构有限公司的主体名称已不存在，不知道一个不存在的公司还怎么辩称，该判决书真是漏洞百出；

4.2922号判决书第3页第6行，本院认定如下:“2014年5月12日，永泰***公司与北京东方广厦国际钢结构有限公司签订河北永泰***化工有限公司15KT/a高端染料项目《钢结构制作安装合同》”是错误的。该合同是2014年6月5日签订的并非是2014年5月12日签订的合同，除双方签订的合同可以证实是2014年6月5日之外，藁城区人民法院(2016)冀0109民初2366号民事判决书已予以认定。2922号判决书与被撤销的(2017)冀0109民初2135号民事判决书(以下简称“被撤销判决书”)错误的地方都完全相同，真是令人啼笑皆非；

5.2922号判决书第3页倒数第3行至第4页第2行认定事实为，“2015年9月13日，工程一期项目竣工验收，在验收意见中其中注明，鉴于工程中的油漆部分多次返工，故其质保期在合同约定的基础上增加一年的内容。2015年11月20日双方竣工验收，结算价为5495025.11元。”该认定事实部分存在以下几处错误;

(1)质保期在合同约定的基础上增加一年是认定事实严重错误。首先，2922号判决书认定的基础是同一法院作出的(2016)冀0109民初2366号民事判决书(以下简称“2366号判决书”)，而2366号判决书判决结果就是严重错误的。2366号判决书将一份没有原件的证据(原告提交的李昂在2015年9月13日一期项目验收表签字单)作为判案的依据，在本案原审判决审理过程中，上诉人已向原审法院提出了启动审判监督程序，恳请原审法院对错误判决启动审判监督程序。但原审法院即未口头告知不予受理，也未出具书面裁定对申请子以驳回，而是根据2366号判决书的错误判决结果又予以了错误判决，给上诉人造成了极大的损失和困扰，原审法院明显的是断案不公。

(2)即便被上诉人提交的李昂在2015年9月13日一期项目验收表签字单是原件且有效的，那么上诉人与被上诉人于2015年11月30日签订的结算审核报告又重新约定保修期为一年难道是废纸一张吗?是不是应该以后约定的为准，况且没看到李昂的任何授权。上诉人在2366号判决书庭审阶段、2922号判决书庭审阶段均提出了李昂签字的是复印件没有原件，上诉人可以申请鉴定，但2922号判决书依然在没有查明案件事实情况下即进行了判决，真是坚持着一错再错的原则。

二、2922号判决书严重违背中院裁定书的裁决内容。

中院裁定书在将被撤销判决书撤销的同时第2页第9行-18行指出:“河北永泰***化工有限公司是在2017年5月12日提起诉讼，临近保修期届满;委托鉴定油漆维修费用的时间是在2017年11月27日，委托鉴定时已过保修期间。关于油漆维修属于质保事项，相关费用原则上应以实际支出为限，在未实际支付维修费用的情况下的相关费用损失，除参考工程造价鉴定意见书外，还要考虑工程设计使用年限、施工工艺、区域环境、油漆使用寿命等因素，综合考量并加以确定。此外，一审法院在重审时宜多做调解工作，力促当事人通过和解方式解决争议，若调解不成，则应在查清以上事实的基础上依法妥处。”但2922号判决书无视中院裁定的宗旨，仍严重违背河北省石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终1542号民事裁定书(以下简称“中院裁定书”)的裁决内容，具体违背内容如下。

1.2922号判决书不但按照被撤销判决书支持了被上诉人346783.27元的无礼主张，且增加支持了被上诉人工程鉴定费4626.8元。被上诉人在该庭审阶段并未提交鉴定费票据原件，2922号判决书判决依据不足。

2.2922号判决书严重违背中院裁定认为相关费用原则上应以实际支出为限，在未实际支付维修费用的情况下的相关费用损失，除参考工程造价鉴定意见书外，还要考虑工程设计使用年限、施工工艺、区域环境、油漆使用寿命等因素，综合考量并加以确定的裁决内容。

3.2922号判决书违反了自然损耗的客观规律，油漆的使用寿命一般在一至两年，用途是保护钢结构表面防止腐蚀、上锈，涉案工程油漆成年累月的接受风吹日晒、雨雪冰冻自然的侵蚀，又因被上诉人是化工生产企业，其产品在生产的过程中对涉案工程的油漆产生了极大的腐蚀作用和热气破坏作用，其使用寿命又会大大地缩短。

被上诉人对上诉人的诉讼行为，相当于被上诉人在上诉人处买了套价格昂贵的衣服穿上并从事高强度的工作，穿了几年且过了产品质保期后觉得需要重新换一套新的，还不想花钱，怎么办，……通过“诉讼”解决吧，故本案在2922号判决书违法判决下得到了完美的支持。

三、2922号判决书判决上诉人给付被上诉人346783.27元所依据的冀华造价(2018)鉴字第001号报告书(以下简称“鉴定报告书”)缺少重要的形式要件，鉴定报告书是基于已被撤销判决书作出的，既然该判决被撤销，显然该鉴定报告书也不能在作为重新审判案件的依据。且该鉴定报告书不具有客观真实性，理由如下：

1.根据《民事诉讼证据规则》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。而鉴定报告书的内容没有表述所使用的科学技术手段，也没有对鉴定人鉴定资格的说明。另外，鉴定报告书应带附件鉴定单位资质证书、鉴定单位的营业执照均没有看到。该鉴定报告书制作没有页码，足以看出制作粗糙、鉴定程序随意等情况存在，其鉴定结果完全不具有客观真实性及合法性。

2.被撤销判决书开庭审理过程中，上诉人对鉴定人谷翠节、刘娅辉提出了出庭接受质询的申请，但二人均未出庭，理由是身体原因由宋亚钊代为接受质询，上诉人在一审法院要求其二人出具不能出庭的医院证明，但一审法院至判决之日也未向上诉人告知是否收到二鉴定人应提供的不能出庭接受质询的证明;

3.上诉人在被撤销判决书庭审中对代鉴定人谷翠节、刘娅辉出庭接受质询的宋亚钊提出了质询问题，(1)为什么没有造价工程师的资质证书复印件、鉴定单位资质证书复印件、鉴定单位营业执照复印件、鉴定单位法人身份证复印件等附件?(2)为什么鉴定报告书工程预算书部分，工程规模空白、造价工程师或造价员签字盖章处空白、校对人签字盖章处空白、审定人签字盖章处空白、编制单位签字盖章处空白，也没有编制日期等?(3)为什么没有表述委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段等内容;(4)为什么没有鉴定人的鉴定资格证书、证件复印件?(5)为什么没有对需维修的范围、面积作出说明?(6)为什么现场勘验时，没有双方对需要维修的范围、面积予以确认的文件?(7)为什么原设计油漆为无机硅酸锌底漆二道50微米，环氧云铁中间漆一道25微米，价格低，而该鉴定报告书预算部分是聚氯乙烯底漆＋氟碳漆面，价格超高?宋亚钊均未作出合理说明，且被撤销判决书法庭也未告知上诉人是否收到鉴定单位的相关证件复印件及鉴定人资格复印件等证明，且被撤销判决书对上诉人提出的对鉴定报告书的抗辩理由及疑问只字未提。

四、2922号判决书适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据基本法理维护合同稳定性，继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，这三个途径是依次有先后顺序的，一审法院在没有询问上诉人是否能给被上诉人维修的情况下直接判决予以赔偿是不符合法律规定的。

综上，2922号判决书在案件审理过程中认定事实及适用法律均存在错误，其认定事实错误的地方除将被撤销判决书错误的地方照搬之外且有过之而无不及，其适用法律与被撤销判决书错误的适用法律高度一致。另，该判决书虽将被告名称更改为北京东方广厦模块化房屋有限公司，但又将其注册地址张冠李戴。现上诉人特向贵院提出上诉申请，请求贵院裁定撤销原判决并依法改判，以维护上诉人的合法权益不受侵害。

河北永泰***化工有限公司答辩称：

一、一审判决书中的住所地、律师事务所名称等文字错误是判决书校对不严格造成的，其不影响一审法院查清的案件事实。

二、(2016)冀0109民初2366号生效判决书，已经证明“鉴于过程中的油漆部分多次返工，故其质保期在合同约定的基础上增加一年”这一事实。(2016)冀0109民初2366号案的原告为被答辩人，该判决书认定事实为“合同签订后，原告依约履行了义务。2015年1月6日双方进行了结算，北京钢结构公司在钢结构工程结算单下方盖有公司印章，项目经理签字一栏有李昂签字。2015年4月9日，北京钢结构公司与***化工公司签订补充协议，增加了安装工序并约定了安装单价，由李昂签字并加盖北京钢结构公司项目部印章。2015年9月13日在***化工公司一期项目竣工验收表中载明:同意验收，不存在问题，在验收意见中注明，鉴于工程中油漆部分多次返工，故其质保期在合同约定的基础上增加一年。各方有关人员均在该验收表上签字，其中施工方有李昂的签字。在(2016)冀0109民初2366号案件中，法院认为:双方对结算审核报告均无异议，该审核报告中包含原告北京钢结构公司补充协议书中涉及项目的款项，而李昂是这一补充协议的签订人，故应认定李昂系原告公司的项目经理，其签字行为应认定系职务行为，代表原告北京钢结构公司。李昂在2015年9月13日***化工公司一期项目竣工验收表中签字，应系代表原告北京钢结构公司。该表中载明的鉴于工程中的油漆部分多次返工，故其质保期在原合同约定的基础上增加一年，应认定原、被告双方对质保期又重新协商作出的变更。该案判决后被答辩人并未提出上诉，其通过申请强制执行该生效判决书，被答辩人已经取得了工程款、违约金以及质保金。被答辩人对于生效的法律文书，不应选择性适用，只选择对自己有利的判决部分和使用时间，是对于对方当事人权利的践踏。

三、2922号民事判决书并未严重违背中院裁决书的裁决内容。首先，该判决已经查清了质量纠纷的事实:2015年9月，在验收意见中已经注明，鉴于工程中油漆部分多次返工，故其质保期在同约定的基础上增加一年;之后因工程油漆质量存在的诸多问题，被答辩人于2016年5月向答辩人出具了钢结构工程维修方案，但之后双方并没有有关油漆维修合格的结论。2017年4月答辩人以特快专递的方式三次向被答辩人邮寄函件，要求其派人对油漆存在的问题进行维修，但函件以原址查无此人或拒收被退回。由此可见，油漆存在质量问题是在工程验收前就多次出现，被答辩人多次维修后未能解决，后期就以拒收函件方式拒不履行维修责任。其次，河北华安造价咨询公司冀华造价(2018)字第001号工程造价鉴定意见书中，已经指出被答辩人施工出现质量问题的原因为原设计油漆为无机硅酸锌底漆二道50微米，环氧云铁中间漆一道25微米，价格低、质量不合格，才出现严重的油漆脱落问题。其三，关于工程鉴定费用，一审中答辩人变更了工程维修费用、鉴定费用，并向法院提交鉴定费票据，本次庭审中可以向被答辩人出示发票原件。河北华安公司依委托进行司法鉴定，鉴定费用已经由答辩人预交，判决被答辩人承担鉴定费用并无不妥。其四、本案一审期间进行了长时间的调解，因双方调解意见差距较大，一审法院才最终判决。本案一审8月30日开庭，11月27日才做出判决，在近三个月的期间双方多次协商，终因调解意见差距较大没有达成协议。

四、鉴定报告合法有效且经双方进行质证，应当作为认定案件的证据使用。鉴定报告在一审开庭时双方已经质证，并且被答辩人对造价公司的意见，河北华安造价咨询有限公司2018年2月7日向藁城区人民法院出具了《关于北京东方广厦国际钢结构有限公司对鉴定报告质证意见的回复》，就鉴定资格、鉴定依据、鉴定结论等问题进行了说明，因此该报告的客观真实性不存在问题。

五、第2922号判决书适用法律正确。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法条的承担责任方式并非递进关系，而且本案中，被答辩人多次维修后不合格，答辩人不同意其再次维修。

综上，请法庭依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判。

河北永泰***化工有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告承担工程维修费用385568元。2.判决被告承担诉讼费、工程造价费等因案件诉讼产生的全部费用。事实和理由：2014年5月12日，原告与被告签订河北永泰***化工有限公司15kt/a高端染料项目《钢结构制作安装合同》，被告承包原告钢结构工程（施工内容详见合同），工程竣工验收油漆部分多次返工，质量未达到合同约定标准，原告致函催促被告维修，被告拒绝签收维修函，并拒绝修缮。按照双方所签订合同约定，被告已违约。原告无奈，特诉至贵院，请法院判如所请。本次审理中，原告变更工程维修费金额为346783.27元，工程鉴定费用4626.8元。

北京东方广厦国际钢结构有限公司向原审法院辩称，不同意原告的全部诉讼请求，该工程于2016年11月20日质保期满，质保期内原告从未向被告提出过维修事宜，现早已过质保期，故不同意原告的全部诉讼请求，请贵院依法查明。本次审理中，被告请求全部驳回原告的诉讼请求。理由：1、该工程早已验收合格，且投入使用；2、早已过质保期。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2014年5月12日，永泰***公司（甲方）与北京东方广厦国际钢结构有限公司（乙方）签订河北永泰***化工有限公司15kt/a高端染料项目《钢结构制作安装合同》。工程名称为：河北永泰***化工有限公司15kt/a高端染料项目；工程地点在河北省石家庄市藁城区；承包范围包括主体钢结构、次结构等，并约定定价方式为固定单价合同。该合同第十条第四款约定，乙方在施工中应自觉接受工程师的质量监督，随时接受工程师的检查。发现工程质量达不到合同约定的标准的应及时整改，包括修理或返工，直到达到合同标准。第十条第八款约定，自工程竣工验收合格日起，乙方对工程承担保修责任，保修金为合同总价的5%，保修期为一年。同时，合同对工程期限顺延、工程价款的支付与结算进行了约定，合同还约定了其他事项。合同签订后，东方广厦公司对承揽的工程进行了施工。2017年5月22日，北京东方广厦国际钢结构有限公司更名为北京东方广厦模块化房屋有限公司，即本案被告。2015年9月13日，工程一期项目竣工验收，在验收意见中其中注明，鉴于工程中的油漆部分多次返工，故其质保期在合同约定的基础上增加一年的内容。2015年11月20日双方竣工结算，结算价为5495025.11元。之后因工程油漆质量存在的诸多问题，被告于2016年5月9日向原告出具了钢结构工程维修方案，但之后双方并没有有关油漆维修合格的结论。2017年4月原告以特快专递的方式曾三次向被告邮送函件，内容为要求被告派人就涉案工程油漆存在的质量问题进行维修，但函件或以原址查无此人或以拒收原因被退回。2017年5月12日原告将被告诉至原审法院。诉讼中，原审法院依据原告的维修造价鉴定申请，依法委托河北华安造价咨询有限公司对涉案工程油漆维修事项进行了鉴定，河北华安造价咨询有限公司于2018年1月5日出具了冀华造价（2018）鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为河北永泰***化工有限公司15kt/a高端染料项目钢结构工程油漆维修造价为346783.27元。另查明，2016年7月被告曾因原告拖欠其工程款诉至原审法院，原审法院于2016年12月22日作出（2016）冀0109民初2366号民事判决书，现该判决已发生法律效力，该判决认定质保期在合同约定的基础上增加一年，即质保期为2015年9月13日起至2017年9月12日止。

原审法院认为，原、被告之间签订的钢结构制作安装合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据双方合同中工程质量的约定，发现工程质量达不到合同约定的标准的应及时整改，包括修理或返工，直至达到合同标准，被告对于涉案工程油漆部分存在的质量问题依约负有维修义务。原告提交的钢结构制作安装合同、结算审核报告、项目竣工验收表、钢结构工程维修方案等证据能够证明被告所施工工程油漆部分存在问题的事实，且原告在质保期内多次函告被告维修事宜，但被告怠于履行维修义务，已构成违约，被告应对涉案工程油漆部分承担维修义务。本次审理中，原告提交的2015年9月13日、2015年8月11日验收单，施工方处系李昂签名，被告方当庭否认李昂的身份，但在藁城法院审理的2016冀0109民初2366号案件中，被告方出示的高端染料项目合同补充协议书及钢结构工程结算单均有李昂签字，据此原审法院认定李昂为被告员工，其签字的验收单对被告具有约束力。关于本案涉案工程质保时间问题，已经由原审法院生效的判决文书予以认定，涉案工程的质保时间应为2015年9月13日起至2017年9月12日止，原告虽于质保期满两个月后提出鉴定申请，但因其提起诉讼于2017年5月，尚在质保期内，故仍符合法律规定，且涉案工程经过验收并交付使用，双方始终就工程维修问题存在纠纷，鉴定单位在接受法院委托后只能根据现有条件进行勘验，收集检材，但这并不意味着鉴定单位不能对施工情况及责任进行客观判断，被告以鉴定时间超过质保期作为拒绝承担维修责任的理由没有相应的依据，不能成立。关于涉案工程维修部分的鉴定费用，因被告应对涉案工程承担维修责任，故鉴定费用亦应当由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，一审判决如下：被告北京东方广厦模块化房屋有限公司于本判决生效后五日内给付原告河北永泰***化工有限公司工程维修费346783.27元及工程鉴定费4626.8元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7084元，保全费2020元，共计9104元，由被告北京东方广厦模块化房屋有限公司承担8297元，由原告河北永泰***化工有限公司承担807元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，2017年5月22日北京东方广厦国际钢结构有限公司更名为北京东方广厦模块化房屋有限公司。本院经查阅原审卷宗材料，并未发现公司更名后上诉人提交的关于公司名称变更的书面材料，在日期为2018年1月30日上诉人提交的授权委托书、《送达地址确认书》当事人名称仍为“北京东方广厦国际钢结构有限公司”，直至2019年8月30日庭审中上诉人代理人刘道民当庭陈述“北京东方广厦国际钢结构有限公司，现更名为北京东方广厦模块化房屋有限公司，地址：北京市顺义区牛栏山镇牛板路牛山段12号，现更为北京市大兴区”。

本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应依约履行。关于案涉工程油漆部分质保期限的问题，2015年9月13日双方在《一期项目竣工验收表》验收意见中注明：“鉴于工程中的油漆部分多次返工，故其质保期在合同约定的基础上增加一年”。虽上诉人对此并不认可，主张2015年11月30日签订的结算审核报告又重新约定保修期为一年，但经审查，《一期项目竣工验收表》仅针对油漆部分增加了质保期限，对工程主体部分的质保期限并未改变，故本院认为，该约定与结算审核报告中的约定并不冲突。另，上诉人主张《一期项目竣工验收表》效力存疑，但原审法院做出的(2016)冀0109民初2366号民事判决书已经生效，该生效判决对案涉工程的《一期项目竣工验收表》真实性已经认定，该案判决后上诉人已经申请执行且并未进入再审程序，故对上诉人的主张难以支持。

原审法院依据被上诉人的维修造价鉴定申请，依法委托河北华安造价咨询有限公司对涉案工程油漆维修事项进行了鉴定，河北华安造价咨询有限公司于2018年1月5日出具了冀华造价（2018）鉴字第001号工程造价鉴定意见书，上诉人对鉴定程序及结论均持异议。本院认为，本案鉴定机构系原审法院依法委托，鉴定机构人员亦依法出庭接受质询，原审法院对鉴定结论予以采纳并无不当。上诉人在一、二审中均未申请重新鉴定，亦未提交足以推翻鉴定结论的相应证据，故对上诉人的主张难以支持。

关于上诉人所列举的一审判决书中存在的错误，本院认为，原审判决确有笔误，但并不影响原判决的实体处理内容。

综上所述，上诉人北京东方广厦模块化房屋有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7084元，由上诉人北京东方广厦模块化房屋有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　靖

审判员　高瑞江

审判员　李　祥

二〇二〇年七月二十五日

书记员　郄张雨

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