上海商联建筑工程总承包有限公司与海南亚陇能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三亚民三终字第21号

上诉人（原审被告）：上海商联建筑工程总承包有限公司，住所地上海市长宁区法华镇路135号2楼。

法定代表人：符凌凌，该公司执行董事。

委托代理人：陈立勇，海南中海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南亚陇能源科技有限公司，住所地三亚吉阳区凤凰路174-2号天泽湖畔F1005室。

法定代表人:廖孝和，该公司总经理。

上诉人上海商联建筑工程总承包有限公司（简称上海商联公司）因与被上诉人海南亚陇能源科技有限公司（以下简称亚陇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海商联公司的委托代理人陈立勇，被上诉人亚陇公司的法定代表人廖孝和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海商联公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，歪曲本案客观事实将涉案工程提交司法鉴定。一审判决书第三页第12行认定：“从本案审理情况来看，原被告双方确实没有结算，只是对降水天数进行了确认，认可降水天数为28天，根据......，涉案工程应进行司法鉴定。”该认定纯属违反双方合同约定，歪曲本案客观事实。上海商联公司与亚陇公司对双方于2009年12月5日签订的《鲁能三亚湾新城美丽三区承包责任制协议》真实有效，依法应受到法律保护。该协议第四条明确约定：公建楼一基坑整体井点降水工程量与工程总造价按业主单位结算核定为准(其中如含业主增补工程费用全部由甲方即上海商联公司所得)税后下浮20%后为乙方即亚陇公司的结算方式即乙方所得80%。根据该协议约定：上海商联公司与亚陇公司无需对合同所涉工程进行结算，而是以业主单位的结算报告核定为准。本案庭审中，上海商联公司提交业主单位结算的核定报告已确认涉案工程的工程造价，并且业主单位已按该结算报告与上海商联公司进行了结算。因此，一审法院认定以双方未结算为由同意亚陇公司的鉴定申请违反了双方合同约定，也违法了法律规定。二、(2015)三中法技委鉴第207—1号司法鉴定报告脱离客观事实，违背了客观公正性原则，应不予釆信。首先，亚陇公司要求法院委托鉴定部门对该井点降水工程作出鉴定没有事实根据，也违反了双方合同约定，一审法院同意亚陇公司的鉴定申请纯属重复鉴定；其次，涉案房屋已交付买主使用多年，鉴定部门作出的鉴定报告既无现场证据，也无双方确认的工程量的客观证据，仅凭亚陇公司单方作出的安装工程结算书作为依据而作出的鉴定报告，不能作为法院定案的依据。三、一审程序严重违法。第一、一审应追加业主单位海南鲁能广大置业有限公司作为本案第三人。双方合同约定对涉案工程按业主单位结算核定为准，上海商联公司庭审中提交了业主单位的结算报告，亚陇公司不认可该鉴定报告并认为该鉴定报告系初审报告，根据谁主张谁举证的原则，应由亚陇公司提供业主单位的鉴定报告，亚陇公司未能提供，应承担举证不能的责任。鉴于涉案工程的结算涉及到业主单位并且定案依据直接涉及到业主单位的结算报告，本案审理结果与业主单位有直接的利害关系。第二、一审法院委托鉴定部门对涉案工程作出司法鉴定，一方不同意的不属于案件事实清楚、争议不大的简单民事案件，不宜适用简易程序审理，应转为合议庭审理并且一审判决书第一页12行也认定因本案案情复杂，本院延长审限两个月等，因此，一审法院适用简易程序审理本案既不符合当事人自愿的原则，也不符合法律规定。综上，上海商联公司认为：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明并撤销一审判决，支持上海商联公司的全部上诉请求。

亚陇公司辩称：一、被上诉人收到的民事上诉状无法律效力，理由：上诉状中被上诉人名称系三亚亚陇电气工程有限公司，与（2015)城民二初字第566号民事判决里原告海南亚陇能源科技有限公司名称不符。海南亚陇公司经工商变更，法律认定合法有效，且本公司巳经于2015年8月24日向城郊法院送达公司名称变更法律文书，同时在(2015)城民二初字第566号民事判决书上面得到法院法律认定合法有效。故上海商联公司的上诉状为无法律效力的上诉状，请求法院维持原判决。二、上海商联公司一审答辩状未加盖公司印章，为无效答辩状。三、上海商联公司在上诉状中的第一、二项，海南亚陇公司同意一审法院结论，合法有效。四、上海商联公司称一审程序严重违法，但是一审时双方都未书面提出申请追加业主单位海南鲁能广大置业有限公司作为本案第三人。上海商联公司在一审中提交的业主单位海南鲁能广大置业有限公司的结算审核报告为无效且虚假的，而且并不是最终稿。五、上海商联公司严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

亚陇公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令商联公司向亚陇公司支付恶意拖欠工程款共计人民币66401.32元（最终以工程造价鉴定为准）；2、请求法院依法判令商联公司向亚陇公司支付延期付款利息（利息计算从2010年1月21日其计算至付款日止，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、案件全部诉讼费、鉴定费等有商联公司承担。

一审法院认定事实：2009年12月5日，亚陇公司（合同乙方）与上海商联公司（合同甲方）签订《鲁能三亚湾新城美丽三区承包责任制协议》，协议约定甲方把鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料。合同第四条约定，公建楼一基坑整体井点降水工程量与工程造价按业主单位结算核定为准（其中如含业主增补工程费用全部由甲方所得）税后下浮20%后为乙方结算方式即乙方所得80%。双方对工程质量的要求是如因井点降水所不成功导致的一切经济损失，由乙方负责。合同第六条付款方式约定，乙方进场施工后，甲方预借10000元给乙方启动施工，剩余部分待工程全部完成经业主与甲方验收基础为“正负零”后一次性付清全部工程余款。协议签订后，上海商联公司预付了10000元启动资金给亚陇公司施工，亚陇公司于2009年12月8日进场施工，2010年1月5日停工，施工日期为28天。2010年1月9日双方签订了补充协议，协议约定从2010年1月6日以后井点降水所产生的全部费用及收入由上海商联公司所得，上海商联公司从8号起承担每天人工工资费用150元整。2010年1月21日，上海商联公司与监理单位河南宏业建设管理有限公司、建设单位海南鲁能广大置业有限公司三家确认公建一井点降水时间合班为36天。工程完工后，亚陇公司主张其在2010年1月26日向上海商联公司发出过工程支付申请表，要求上海商联公司支付工程款66401.32元，上海商联公司不认可其收到了亚陇公司的申请表，并认为该申请表是亚陇公司单方面制作的，对金额也不认可。上海商联公司主张涉案工程在2011年1月已经业主方结算审核，总造价为47850.76元，按照合同约定，亚陇公司应得的工程款为29773.8元（47850.76÷36天×28天×80%），除去上海商联公司已支付的10000元，尚欠亚陇公司19773.8元，上海商联公司把该造价告知了亚陇公司，但亚陇公司一直不同意结算，亚陇公司的起诉已超过了诉讼时效。亚陇公司不认可收到了上海商联公司的结算报告，亦不认可该造价，并认为该结算并没有与亚陇公司核对，该结算报告是初审报告，不是最终的结算报告，亚陇公司一直在向上海商联公司主张权利，本案并未超过诉讼时效。由于双方对涉案工程的价款不能协商一致，亚陇公司要求对涉案项目的工程造价进行鉴定。2015年8月31日，海南泓信工程咨询有限公司对涉案工程作出了（2015）三中法技委鉴字第207-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程28天的造价为75884.79元。亚陇公司对该鉴定意见无异议，上海商联公司对该鉴定意见不予认可，认为本案无需鉴定，应按双方的约定来结算工程款。海南亚陇能源科技有限公司原名称为三亚亚陇电气工程有限公司，该公司名称是在2015年8月18日申请变更的。一审法院认为：上海商联公司、亚陇公司双方签订的《鲁能三亚湾新城美丽三区承包责任制协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该承包协议是有效的，双方均应遵照执行。协议签订后，亚陇公司按时进场施工，双方对施工天数没有争议，认可降水天数是28天，但对工程价款有争议，上海商联公司主张应该按照双方签订的协议第四条的约定，按照业主审核的数额进行结算，亚陇公司认为上海商联公司提供的审核报告没有与亚陇公司进行核对，且该结算报告也没有向亚陇公司送达，亚陇公司不认可该结算报告，主张应该按照鉴定意见的结论为准。从本案的审理情况来看，上海商联公司、亚陇公司双方确实没有结算，只是对降水天数进行了确认，认可降水天数是28天，但对具体的计价方法、结算金额双方并没有达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，涉案工程应该进行司法鉴定。2015年7月6日，法院依法委托海南泓信工程咨询有限公司对鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程的造价进行了鉴定，鉴定机构于2015年8月31日对涉案工程作出了（2015）三中法技委鉴字第207-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程造价为75884.79元。法院认为，海南泓信工程咨询有限公司作出的（2015）三中法技委鉴字第207-1号司法鉴定是法院依照法定程序委托鉴定的，鉴定人员有相应的资质，该鉴定结论客观，真实，法院对其鉴定意见予以采纳，对上海商联公司抗辩称该份鉴定报告程序违法，不能作为定案依据的主张不予采信。涉案工程的造价应按75884.79元结算。因开工前，上海商联公司已预先垫付了10000元，故上海商联公司还应向亚陇公司支付65884.79元。关于亚陇公司的主张是否超过诉讼时效的问题，因涉案工程双方未结算，工程款具体是多少没有办法确定，根据双方签订的《鲁能三亚湾新城美丽三区承包责任制协议》第四条的约定，工程款的结算金额应由上海商联公司告知亚陇公司，现上海商联公司没有提供有力的证据证明其在什么时间告知了亚陇公司结算金额，亚陇公司亦不认可上海商联公司告知了其结算价款，视为上海商联公司没有告知亚陇公司，那亚陇公司也不知道其权利受到侵害的具体时间，故本案不存在超过诉讼时效的问题。因为涉案工程双方一直未计算，对应付款的时间也不确定，故亚陇公司诉求上海商联公司支付逾期付款利息不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：上海商联建筑工程总承包有限公司应于判决生效之日起十日内向海南亚陇能源科技有限公司支付工程款65884.79元。案件受理费730元（亚陇公司已预缴），鉴定费2912.6元，由上海商联公司承担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

经审理查明：二审查明事实与一审事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人的工程款是否应当按照鲁能公司委托第三方审核的结果作为依据；2、被上诉人一审的起诉是否超过诉讼时效。

被上诉人的工程款是否应当按照鲁能公司委托第三方审核的结果作为依据的问题。本案中双方签订的《鲁能三亚湾新城美丽三区承包责任制协议》，约定商联公司将鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程分包给亚陇公司施工，承包方式为包工包料。协议第四条约定，公建楼一基坑整体井点降水工程量与工程造价按业主单位结算核定为准。涉案工程在2011年1月已经业主委托第三方临沂正信工程造价咨询有限公司结算审核，总造价为47850.76元。既然双方对工程价款的结算有约定，一审法院又委托海南泓信工程咨询有限公司对鲁能三亚湾新城美丽三区B标段公建楼一基坑整体井点降水工程的造价进行了鉴定，违背了双方签订协议时的约定。同时，商联公司也是依据临沂正信工程造价咨询有限公司的结算审核取得工程款。既然协议对于工程量与造价的结算审核有约定，就应当按照协议约定，以业主委托的第三方临沂正信工程造价咨询有限公司结算审核的47850.76元为依据。按照协议约定，亚陇公司应得的工程款为29773.8元（47850.76÷36天×28天×80%），除去商联公司已支付的10000元，商联公司尚欠亚陇公司19773.8元。

关于被上诉人一审的起诉是否超过诉讼时效的问题。双方协议约定公建楼一基坑整体井点降水工程量与工程造价按业主单位结算核定为准，那么工程款的结算金额应由商联公司告知亚陇公司，但商联公司并没有提供有力的证据证明其在什么时间告知了亚陇公司结算金额，亚陇公司亦不认可商联公司告知了其结算金额，应视为商联公司没有告知亚陇公司，亚陇公司也不知道其权利受到侵害的具体时间，故本案不存在超过诉讼时效的问题。

另，上诉人称一审法院未将本案业主单位海南鲁能广大置业有限公司追加为本案第三人，属程序严重违法。本院认为海南鲁能广大置业有限公司作为业主，其委托的第三方临沂正信工程造价咨询有限公司作出的结算审核报告客观真实存在。鲁能公司不是合同当事人，也与本案处理结果没有直接的利害关系，一审法院未将其追加为本案第三人，程序并未违法，鉴于本案案情适用简易程序审理也并无不当。故对于上诉人该两项主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决以海南泓信工程咨询有限公司鉴定的涉案工程造价为75884.79元为依据，认定商联公司应向亚陇公司支付65884.79元，属部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第566号民事判决；

上海商联建筑工程总承包有限公司应于本判决生效之日起十日内向海南亚陇能源科技有限公司支付工程款19773.8元及利息（利息从2010年1月21日其计算至付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

一、二审案件受理费共2177元，由亚陇公司负担730元、商联公司负担1447元。鉴定费2912.6元，由亚陇公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹合欢

审判员　　吴　忠

审判员　　李柔翰

二〇一六年十一月二日

书记员　　符雅慧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。