淮北市赵氏架业有限责任公司与黄士银、中铁中城工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0603民初2147号

原告：淮北市赵氏架业有限责任公司，住所地安徽省淮北市烈山区。

法定代表人：赵永奎，职务为总经理。

委托诉讼代理人：赵永强，男，淮北市赵氏架业有限责任公司股东及职工。

委托诉讼代理人：丁启峰，安徽东山律师事务所律师。

被告：黄士银，男，1984年4月出生，住河南省潢川县。

被告：中铁中城工程有限公司，住所地河南省林州市。

法定代表人：李伏明，职务为总经理。

委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。

原告淮北市赵氏架业有限责任公司（简称赵氏架业）与被告黄士银、中铁中城工程有限公司（简称中城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵氏架业的委托诉讼代理人赵永强、丁启峰，被告中城公司的委托诉讼代理人任江海到庭参加诉讼。被告黄士银经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵氏架业向本院提出诉讼请求：1、判决黄士银给付工程款13256178.4元（此为2016年1月1日至2019年4月30日的工程款，之后的另行主张）；2、判决中城公司在黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；3、诉讼费等由黄士银、中城公司承担。事实和理由：2013年5月8日，赵氏架业和黄士银签订了关于淮北市朱东朱西城中村改造工程（香榭左岸1#、2#、3#楼）租赁（施工）脚手架合同，中城公司为黄士银履行合同担保。合同签订后，赵氏架业按合同约定履行了施工义务，但黄士银未能按合同约定给付工程款，该款经多次催要未果。为维护其合法权益，特具状起诉，请求依法裁决。诉讼中，赵氏架业变更诉请中第一项请求的工程款减为9629657元，变更部分为对1#楼的费用暂不起诉，其余2#、3#楼费用详见清单。

黄士银未作答辩，亦未提交书面质证意见及证据材料。

中城公司辩称，1、我公司没有在赵氏架业和黄士银之间的合同中盖章和授权任何个人和部门提供担保。2、根据法律规定，职能部门在合同中担保造成的责任由债权人自负。3、赵氏架业在设备租赁安装经营合同中已经获得的利益远远超过其成本，我们经过估算，其设备的价值不超过200万元，但是在其以前的诉讼中获得的租金132.4万元，通过其以前的诉讼被法院支持了588万元，其已经获得的资金远超其成本。4、在长期的停工中赵氏架业应该采取措施避免损失过大，在黄士银失踪期间应该自动拆除脚手架等设备，而实际上其也已经在没有黄士银通知的情况下已经拆除了设备，说明其对拆除设备的情况是知道的。其中内架部分根据施工常识在施工28天就可以拆除，没有长期放置的必要性。5、赵氏架业的起诉对于2015年12月31日前的部分已经超过诉讼时效，其后的部分超过了合理期限和范围，所以都不应当支持。6、赵氏架业起诉我方即使在担保存在的情况下也已经超过了担保期间，我公司通过了解，黄士银应当在2015年以前也多次通知过赵氏架业拆除。赵氏架业实际上也多次收到黄士银给付的款项，黄士银没有到场赵氏架业也有义务向法庭阐明收到的款项及方式并提交相关资料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.赵氏架业提交的结算清单，证明黄士银据清单载明的期限欠总工程款为9629657元，中城公司认为不属于证据，是其单方制作。经审查，本院认为，该结算清单虽系其单方作出，系其依据合同约定计算，具有真实性，予以确认。2.赵氏架业提交的公证书，证明截至2018年10月3日，2#号楼、3#楼租赁物仍存在，未拆除，中城公司认为现场也有堆积的已经拆除的脚手架，说明是具备拆除条件的，图片显示部分楼体没有脚手架，说明赵氏架业在这期间不断的进行部分拆除。经审查，本院认为，该公证书客观真实，予以确认。3.中城公司提交的评估报告，证明有专业机构对三幢楼按照施工的规范所需要的脚手架的价值进行评估，结果是193.83万元，赵氏架业通过黄士银给付的工程款及判决书中支持的费用远远超过其物品本身的价值，已经获得超额价值。赵氏架业认为与本案无关联性。经审查，本院认为，该证据系其单方作出，不具有客观性，且与本案待证事实无关联性，故不予采信。4.中城公司提交的淮北市中级人民法院（2018）皖06民终436庭审笔录、赵氏架业第一次起诉的清单，证明脚手架内架不存在超期问题，赵氏架业对真实性无异议，对其证明目的有异议，不能证明其主张的内架无超期，没有起诉并没有放弃起诉的权利。经审查，本院认为，内架是否超期应当以事实为根据，故对证明目的不予确认。5.中城公司提交的林州市公安局立案告知书，证明其对该假章报案，林州市公安局立案，不能证明该项目公章是我公司的印章。赵氏架业认为该案2017年4月份立案至今无结果，不能证明其主张的所谓的担保印章虚假，也不能证明其没有给黄士银提供担保，对其证明目的有异议。经审查，本院认为，该证明对象与已经生效的判决书相互矛盾，故对其证明目的，不予采信。6.中城公司提交的破产裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申3769号民事裁定书，证明由于开发商破产，巨额工程欠款将得不到清偿，赵氏架业已获得超额利益，不应再支持，同时证明即使在担保合同无效的情况下，法定或约定的担保期间仍有约束力，债权人在保证期间未主张债权的，保证人免除保证义务。赵氏架业认为与本案无关联性，因为中城公司不是破产人的债权人，至于赵氏架业因本案获利与否不是应否支持的理由。经审查，本院认为，破产裁定书与本案关联度不高，案涉工程的建设方是否破产不是本案诉求应否支持的依据，最高人民法院的民事裁定书与本案无关联性，故均不予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月8日，赵氏公司（乙方）与黄士银（甲方）、中铁中基第五工程局有限公司项目部（丙方）签订租赁（施工）脚手架合同，合同约定甲方租赁乙方脚手架并将淮北市朱东朱西城中村改造工程（香榭左岸1#、2#、3#楼）内外脚手架项目发包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包范围和施工方案主要通道搭设拆除等包工包料。合同价款按图纸实际总建筑面积计算，52元/平方米。33层内架使用时间为240天，外架使用时间为360天；5层的内架使用时间为80天，外架使用时间为120天（开工和拆除时间均以开工令和拆除令为准）。如超期，按图纸实际总建筑面积计算，内架按0.25元/天·平方米，外架按0.2元/天·平方米计算超期费用，正负零以下内架使用时间为60天，超期按0.5元/天·平方米计算超期费用。付款方式为从主体结构开始，按建设单位付款节点，按所完成总工程量的70%支付进度款，主体封顶付至总工程量的70%，外架拆除前再付总工程量的15%，剩余15%工程款在外架拆除后一个月内付清。脚手架搭、拆的开始时间以脚手架开工令为准，结束时间以脚手架拆除令为准。因一周内非乙方原因停水、停电或天气因素造成停工超过8小时等原因造成脚手架搭拆进度延误，工期相应顺延。甲方无故停工在15天以上，乙方有权单方面终止合同。担保方自愿为甲方承担连带责任并加盖有中铁中基第五工程局有限公司项目部印章，由经办人余刚均签名。后该项目工程因故停工，停工期间，黄士银没有对已经停工的内外架向赵氏架业发出拆除令。

案涉2#楼正一层内脚手架开始搭设、使用时间为2013年11月22日,2#楼外脚手架开始搭设、使用时间为2013年12月4日；3#楼内支模架开始搭设、使用时间为2013年6月1日；3#楼外脚手架开始搭设、使用时间为2013年6月10日。2#楼内支模架拆除结束时间为2014年4月20日，其中1-4层于2014年2月底拆除完毕，外架于2018年10月3日自行拆除，其余仍未拆除。赵氏公司已施工2号楼至5层，3号楼至16层。施工的2号楼为16596.4平方米，3号楼为8307.4平方米。

2017年3月9日，赵氏架业向本院起诉黄士银及中城公司，请求支付外架部分至2015年12月31日的工程款，本院于2017年11月27日作出（2017）皖0603民初1421号民事判决书判决确认黄士银与赵氏公司之间签订的脚手架租赁（施工）合同无效，黄士银给付赵氏架业工程款5880039元，中城公司在上述确定的债务范围内对黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。赵氏架业和中城公司均不服判决并提起上诉，2018年8月14日，淮北市中级人民法院作出（2018）皖06民终436号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后的租赁费用，黄士银及中城公司仍未支付。诉讼中，赵氏架业提出了财产保全，并支付保全费5000元，另为本案支出公告费350元。

另查明，2013年3月16日，中铁中基第五工程局有限公司与安徽国宇置业有限公司签订淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目建设工程施工合同，施工方为中铁中基第五工程局有限公司，建设方是安徽国宇置业有限公司。淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程自2014年3月开始处于停工状态。2014年9月28日，中铁中基第五工程局有限公司变更为中城公司。因安徽国宇置业有限公司拖欠淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程款及未支付停工损失等，经安徽省淮北市中级人民法院判决安徽国宇置业有限公司给付中城公司所欠工程款、利息及停工损失等。

本院认为，赵氏架业与黄士银及中城公司之间的民事法律关系及民事责任已经生效判决确认，赵氏架业已经完成的案涉工程亦已得到确认，现赵氏架业依据生效判决再次主张相应的民事权益，有事实和法律依据，应予支持。诉讼中，赵氏架业变更了诉讼请求，对1#楼的费用暂不起诉，不违反法律规定，应予准许。其2#楼外架超期使用费用，（2017）皖0603民初1421号一案已经请求至2015年12月31日，2018年10月3日该外架拆除，本次诉讼请求支付2016年1月1日至2018年10月3日的外架超期费用3339195.7元（16596.4㎡×0.2元/天/㎡×1006天），内架2014年2月10日至2014年4月20日期间的超期费用为286287.9元（16596.4㎡×0.25元/天/㎡×69天）；3#楼外架超期费用，本次请求2016年1月1日至2019年4月30日的费用为2018698.2元（8307.4㎡×0.2元/天/㎡×1215天）；内架超期费用，本次请求2014年1月27日至2019年4月30日的费用为3985475.2元（8307.4㎡×0.25元/天/㎡×1919天），以上共计9629657元。上述费用黄士银应当支付，中城公司对黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。中城公司承担赔偿责任后，可以向债务人黄士银追偿。

由于双方约定结束时间以脚手架拆除令为准，案涉工程项目虽然已经停工，但没有拆除令，赵氏架业没有拆除，并无不当。中城公司辩称黄士银在2015年以前多次通知过赵氏架业拆除，但没有提供证据，故不予采信，赵氏架业为了减少自身损失亦自行拆除了一部分，后期已不具备自行拆除条件，没有自行拆除不是免除黄士银支付租金的理由。关于内架费用的问题，在（2017）皖0603民初1421号一案中，赵氏架业没有对内架费用进行主张，但其在该案的庭审中明确表示另行主张，现双方责任已经生效判决明确后再次主张，故并未超过诉讼时效。关于中城公司责任问题，已经生效判决确认在黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，赵氏架业据此主张权利，有理有据，并未超过诉讼时效。中城公司另辩称赵氏架业已获得的利益远远超过其成本并进行估算其设备的价值不超过200万元，该辩称与其是否承担责任并无关联性，不是其免除责任的法定事由，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告黄士银于本判决生效之日起十日内给付原告淮北市赵氏架业有限责任公司工程款9629657元；

二、被告中铁中城工程有限公司在上述确定的债务范围内对被告黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；中铁中城工程有限公司承担赔偿责任后，可以向黄士银追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79208元，诉讼保全费5000元，公告费350元，合计84558元，由被告黄士银、中铁中城工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　丁　敏

审　判　员　　陈永战

人民陪审员　　王新桥

二〇一九年十二月二十三日

法官助理余颖秀

书记员戴停

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国担保法》

第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条第一款担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。