淮北市赵氏架业有限责任公司、中铁中城工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖06民终436号

上诉人（原审原告）:淮北市赵氏架业有限责任公司,住所地安徽省淮北市相阳路寇湾段东侧。

法定代表人：豆斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:中铁中城工程有限公司,住所地河南省林州市龙安路317号。

法定代表人：李伏明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王送坡，天津融汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:黄士银,男,1984年4月21日出生,汉族,住河南省潢川县。

被上诉人（原审被告）:安徽国宇置业有限公司,住所地安徽省淮北市人民路北相阳路西新城国际11幢2101室。

法定代表人：王振国，该公司董事长。

上诉人淮北市赵氏架业有限责任公司（以下简称赵氏公司）、上诉人中铁中城工程有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人黄士银、安徽国宇置业有限公司（以下简称国宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1421号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵氏公司的委托诉讼代理人杨浩，上诉人中城公司的委托诉讼代理人任江海到庭参加诉讼。黄士银、国宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

赵氏公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判中城公司给付赵氏公司工程款5880039元。事实和理由：1.一审认定1#楼外脚手架在2015年年底拆除错误，实际拆除时间为2016年10月，一审对该事实认定错误有可能影响其后续权利的主张。2.西安市中级人民法院已生效的（2017）陕01民终6248号终审判决书认定，中城公司就涉案工程采用的内部承包方式，黄士银劳务班组是其内部班组之一，并判决中城公司与黄士银共同承担付款义务。结合本案赵氏公司认为其与黄士银、中城公司存在合同关系，中城公司在本案中应与黄士银共同承担付款义务。

中城公司辩称，赵氏公司的上诉请求应予驳回。理由是：1.涉案工程在2013年年底已经停工，赵氏公司可以自行决定拆除设备，赵氏公司长期不予拆除产生的费用应自行承担。2.赵氏公司与黄士银系合同当事人，中城公司不是合同当事人，中城公司亦未授权任何一家单位对外担保，其不应承担本案的担保责任。3.赵氏公司上诉所称的判决书已被人民法院再审予以撤销，其要求中城公司与黄士银共同承担付款义务，无事实和法律依据。

中城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中城公司不承担责任及一审案件受理费、诉讼保全费，二审案件受理费由赵氏公司负担。事实和理由：1.一审判决对停工期间全部费用予以支持错误。赵氏公司对长期停工未采取必要措施降低损失，且停工期间没有其他成本支出，不应按照合同约定计算相关费用，合理期限后的损失应由赵氏公司自行承担。2.一审判决对赵氏公司主张的费用有部分计算错误，应予纠正。3.黄士银对赵氏公司出具的费用计算标准，未到庭并放弃抗辩，赵氏公司与黄士银之间随意确认的数额，不能作为中城公司承担责任的基数。4.本案已经超过法定的担保期间，担保方的责任已免除。中铁中基第五工程局有限公司项目部（以下简称中城公司项目部），并非中城公司所设，中城公司已向公安机关报案中城公司项目部印章系伪造，中城公司不应承担担保责任。5.一审判决中城公司承担黄士银不能清偿部分三分之一的付款责任，亦应在本判决中确认其享有向黄士银追偿的权利。6.诉讼费与保全费的分担存在不当之处，应予纠正。

赵氏公司辩称，请求二审法院驳回中城公司的上诉请求。理由是：1.涉案工程停工并非赵氏公司原因造成，何时复工赵氏公司无法判断，因脚手架未拆除，会持续产生维护费等费用，一审判决计算的工程款正确。2.因担保合同无效，本案不存在超过担保期限，中城公司亦无证据证明中城公司项目部印章系伪造，中城公司不承担责任理由不能成立。

赵氏公司向一审法院起诉请求：1.判令黄士银、中城公司、国宇公司给付工程款5880039元；2.诉讼费等由黄士银、中城公司、国宇公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月16日，中铁中基第五工程局有限公司与国宇公司签订淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目建设工程施工合同，施工方为中铁中基第五工程局有限公司，建设方是国宇公司。淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程自2014年3月开始处于停工状态。2014年9月28日，中铁中基第五工程局有限公司变更为中城公司。

2013年5月8日，赵氏公司（乙方）与黄士银（甲方）、中铁中基第五工程局有限公司项目部（丙方）签订租赁（施工）脚手架合同，约定：甲方租赁乙方脚手架并将淮北市朱东朱西城中村改造工程（香榭左岸1#、2#、3#楼）内外脚手架项目发包给乙方施工，承包方式为包工包料，承包范围和施工方案为外脚手架的搭设、拆除、防护栏杆、机械设备防护、安全通道、安全网搭设及钢管刷漆、主要通道搭设等包工包料；合同价款按图纸实际总建筑面积计算，52元/平方米。33层内架使用时间为240天，外架使用时间为360天；5层的内架使用时间为80天，外架使用时间为120天（开工和拆除时间均以开工令和拆除令为准），如超期，按图纸实际总建筑面积计算，内架按0.25元/天·平方米，外架按0.2元/天·平方米计算超期费用，正负零以下内架使用时间为60天，超期按0.5元/天·平方米计算超期费用；付款方式为从主体结构开始，按建设单位付款节点，按所完成总工程量的70%支付进度款，主体封顶付至总工程量的70%，外架拆除前再付总工程量的15%，剩余15%工程款在外架拆除后一个月内付清；本合同项下脚手架搭、拆进度根据甲方主体进度由甲乙双方在施工中商定，开始时间以脚手架开工令为准，结束时间以脚手架拆除令为准，因一周内非乙方原因停水、停电或天气因素造成停工超过8小时等原因造成脚手架搭拆进度延误，工期相应顺延，甲方驻地代表李建全，职务为现场技术负责人，职权为合同范围内，处理现场一切事物；甲方应按合同约定及时支付乙方工程款和进度款，甲方无故停工在15天以上，乙方有权单方面终止合同，甲方若违约应每天按总工程款的1‰承担违约金，所造成乙方的损失甲方承担等。担保方自愿为甲方承担连带责任。黄士银、王世军分别在甲方经办人、乙方经办人处签名，担保方加盖有中城公司项目部印章，并由经办人余刚均签名。

2017年6月21日，陕西省西安市中级人民法院对西安力争建材有限公司与中城公司、黄士银买卖合同纠纷一案作出的（2017）陕01民终6248号终审判决，认定对淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程，中城公司采用的是内部承包的方式，用的是内部班组，没有对外分包，黄士银的劳务班组是中城公司内部班组之一，黄士银是由中城公司统一管理的内部班组成员，接受中城公司的管理等事实。

涉案工程的1#楼外脚手架开始搭设、使用时间为2013年6月15日，1#楼内脚手架开始搭设、使用时间为2013年8月6日；2#楼正一层内脚手架开始搭设、使用时间为2013年11月22日,2#楼外脚手架开始搭设、使用时间为2013年12月4日，3#楼及1#车库内支模架开始搭设、使用时间为2013年6月1日；3#楼外脚手架开始搭设、使用时间为2013年6月10日。1#楼脚手架拆除时间为2015年年底；2#楼内支模架拆除结束时间为2014年4月20日，其中1-4层于2014年2月底拆除完毕。赵氏公司已施工1号楼至27层，2号楼至5层，3号楼至16层；施工的建筑面积正负零以下为16879.4平方米，1号楼为12938平方米，2号楼为16596.4平方米，3号楼为8307.4平方米。

因国宇公司拖欠淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程款及未支付停工损失等，中城公司诉至安徽省淮北市中级人民法院，安徽省淮北市中级人民法院作出（2016）皖06民初154号民事判决，判决国宇公司给付中城公司所欠工程款、利息及停工损失等。

另查，一审法院依据赵氏公司提出的诉前保全申请，依法裁定冻结黄士银、中城公司、国宇公司银行存款600万元或查封其价值相当的其他财产。

一审法院认为，黄士银将淮北市朱东朱西城中村改造工程（香榭左岸1#、2#、3#楼）内外脚手架项目转包给赵氏公司施工，承包范围和施工方案为外脚手架的搭设、拆除、防护栏杆、机械设备防护、安全通道、安全网搭设及钢管刷漆、主要通道搭设等，承包方式为包工包料，故黄士银和赵氏公司之间系建设工程施工合同关系。当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。黄士银作为个人，没有建设工程施工资质，其将违法承包的涉案工程进行转包，故其与赵氏公司之间签订的脚手架租赁（施工）合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在安徽省淮北市中级人民法院审理的中城公司与国宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，国宇公司未对已完工的涉案工程质量提出异议。安徽省淮北市中级人民法院随后作出的（2016）皖06民初154号民事判决，认定中城公司已向国宇公司送达了已完成工程的结算书，并判决国宇公司给付中城公司已完工部分的全部工程款。赵氏公司已按约进行了涉案工程的脚手架施工，后期工程停工非因赵氏公司的原因所致，根据公平原则，对赵氏公司请求参照合同约定支付工程价款的诉请，应予支持。

关于中城公司应否承担给付工程款的责任问题。涉案合同系黄士银和赵氏公司签订，合同把中城公司列为担保方，由中铁公司项目部在担保人处加盖公章，说明各方在签订合同时明知合同的甲方当事人系黄士银，而非中城公司。依据合同的相对性原则，中城公司不是本案建设工程施工合同当事人，不应承担给付工程款的合同义务。中城公司项目部是中城公司为特定工程的施工而设立的临时管理机构，未经该公司书面授权，擅自为黄士银提供保证，依据《中华人民共和国担保法》第十条的规定，其作为保证人签订的保证合同应为无效。本案中，债务人黄士银与债权人赵氏公司之间签订的租赁（施工）合同无效，黄士银与赵氏公司对合同的无效均有过错,而保证人中城公司项目部在明知黄士银作为个人，没有建设工程施工资质的情况下仍为其提供担保，主观具有过错。作为债权人的赵氏公司，长期从事脚手架工程施工、租赁等业务，其应当知道中城公司项目部无担保资格，却接受中城公司项目部的担保，对保证合同的无效具有过错；中城公司项目部明知项目部不具有担保人资格，在无中城公司书面授权的情况下，擅自为黄士银提供担保，对保证合同的无效亦具有过错。对于保证合同的无效，双方当事人均有过错。主合同和担保合同均无效，在债权人、债务人、担保人均有过错的情况下，应当根据各自的过错承担民事责任。按照担保法司法解释的相关规定，担保人的赔偿责任应当是债务人不能清偿部分的一定份额。综合债权人、债务人、担保人三方的过错，中城公司项目部应对黄士银所欠赵氏公司债务在黄士银不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。中城公司项目部不具备民事主体资格，不能对外承担民事责任，所以应由中城公司在上述范围内承担赔偿责任。

关于国宇公司应否承担给付工程款的责任问题。安徽省淮北市中级人民法院作出的（2016）皖06民初154号民事判决，已判决国宇公司给付中城公司已完工部分的全部工程款。国宇公司作为发包人，不应再向其他施工人给付工程款。2015年2月15日，国宇公司承诺中城公司在2015年6月1日前未能支付春节前所欠人工工资，该公司愿于2015年6月8日前支付该工资并承担一切后果及法律责任。该承诺仅是针对中城公司所欠人工工资，并非针对所欠工程款作出的承诺。国宇公司没有自愿加入本案债务的意思表示，故国宇公司不应承担给付赵氏公司工程款的责任。

关于应给付工程款的数额问题。双方在合同中约定价款按图纸实际总建筑面积计算，开工和拆除时间均以开工令和拆除令为准。黄士银的班组人员马子武向赵氏公司开出了开工令，但未开出停工令。虽然淮北市朱东朱西城中村改造（香榭左岸）项目工程自2014年3月便开始停工，但赵氏公司无从判断该工程是否能够复工、何时复工，因停工时间过长，其在2015年年底拆除了1#楼的脚手架，2#楼、3#号楼脚手架至今未拆。涉案工程至今仍处于停工状态，暂无复工的可能。赵氏公司主张给付至2015年12月31日的工程款，该主张合理亦合法，予以支持。黄士银应给付工程款（含租金）的数额为：正负零以下内架使用时间60天内的价款为877728.8元（16879.4平方米×52元/平方米），1#楼和3#楼外架使用时间360天内的价款为1104760.8元〔（12938+8307.4）平方米×52元/平方米〕，2#楼外架使用时间120天内的价款为863012.8元（16596.4平方米×52元/平方米），1#楼外架使用时间360天外的价款为1474932元（12938平方米×0.2元/平方米·天×570天），2#楼外架使用时间120天外的价款为2114381.4元（16596.4平方米×0.2元/平方米·天×637天），3#楼外架使用时间360天外的价款为953689.5元（8307.4平方米×0.2元/平方米·天×574天），合计7388505.3元。黄士银已给付132.4万元，下欠6064505.3元。赵氏公司主张给付5880039元，是对其民事权利的处分，不违反法律规定，予以支持。判决:一、黄士银于判决生效之日起十五日内给付赵氏公司工程款5880039元；二、中城公司在上述确定的债务范围内对黄士银不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回赵氏公司的其他诉讼请求。案件受理费52960元，诉前保全费5000元，合计57960元，由黄士银、中城公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中城公司提交如下证据：1.陕西省高级人民法院民事裁定书一份，拟证明陕西省高级人民法院指令西安市中级人民法院对（2017）陕01民终6248号案件进行再审。2.陕西省西安市中级人民法院民事裁定书一份，拟证明西安市中级人民经过再审撤销了原一审、二审生效判决。3.国家工商登记企业公示系统信息淮北分公司的登记材料，拟证明涉案项目部与中城公司淮北分支机构名称不一致。赵氏公司质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，但该案的最终结果还不确定。证据3真实性无异议，但不能证明其观点，设立分公司不排除同时设立项目部。本院经审查认为,对上述证据1、2的真实性，赵氏公司无异议，予以采信。证据3系工商登记信息，仅能证明中城公司淮北分支机构名称及成立时间，达不到其他证明目的，不予采信。

二审法院查明事实，陕西省高级人民法院于2017年12月13日作出（2017）陕民申2302号民事裁定，指令陕西省西安市中级人民法院对（2017）陕01民终6248号案件进行再审。陕西省西安市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）陕01民再103号民事裁定，撤销（2017）陕01民终6248号民事判决及（2016）陕0102民初5646号民事判决，发回西安市新城区人民法院重审。

除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，当事人对其主张应提供证据证明，否则承担不利的法律后果。赵氏公司上诉认为一审认定1#楼的外脚手架在2015年年底拆除错误，实际拆除时间应为2016年10月份，但赵氏公司对其主张未提供充分的证据证明，中城公司只认可1#楼的外脚手架于2015年年底拆除，一审对本案事实的认定，并无不当，赵氏公司的该项上诉请求不能成立。

关于涉案工程款如何认定。中城公司上诉认为涉案工程的扩大损失不应支持。根据双方合同约定，开工和拆除时间均以开工令和拆除令为准。涉案工程停工后，赵氏公司无法判断工程何时复工，在黄士银未向赵氏公司下达拆除通知的情况下，赵氏公司未予拆除，符合合同约定。赵氏公司本次诉讼仅起诉至2015年12月31日的费用，该期间的超期使用费在合理范畴之内，一审予以支持并无不当。因赵氏公司与黄士银对涉案工程未进行结算，一审根据双方合同约定、图纸建筑面积及开工时间计算至2015年12月31日的工程款为7388505.3元，扣除黄士银已给付132.4万元，黄士银尚欠赵氏公司工程款6064505.3元，赵氏公司起诉时只主张5880039元，二者相差184466.3元。如一审因计算错误产生的差额部分未超出184466.3元，对本案的审理结果，并不产生实质影响。现中城公司仅在上诉状中笼统表述涉案工程款存在计算错误，并未详细列明，亦未提供证据证明，本院无法作出具体审查。故对中城公司关于一审判决计算工程款数额错误的上诉理由，不予采纳。

关于中城公司应否承担本案的担保责任，如应承担，责任如何认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。中城公司项目部作为专门从事建筑行业的部门，明知黄士银作为不具备建筑施工企业资质的自然人承包涉案工程的合同应属无效合同，也明知项目部作为内设部门无权为他人提供担保，仍为该合同提供担保，具有一定的过错。中城公司项目部系中城公司为承建工程而设立的临时机构，不具备独立承担民事责任的能力，一审判决中城公司作为担保人承担本案民事责任及责任划分，符合法律规定。因担保合同无效，中城公司上诉认为超过担保期间，其不应该承担担保责任理由不能成立。关于赵氏公司上诉主张应由中城公司与黄士银共同承担本案付款责任，其依据的民事判决已被人民法院再审予以撤销，本院不予支持。另，中城公司是否享有追偿权，一审未予表述并无不妥，其可根据相关法律规定自行主张权利。

综上所述，赵氏公司与中城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费52960元，诉前保全费5000元，合计57960元，由黄士银负担。二审案件受理费52960元，由淮北市赵氏架业有限责任公司负担35307元，由中铁中城工程有限公司负担17653元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　静

审 判 员　　李祥昆

审 判 员　　王冬宁

二〇一八年八月十四日

法官助理　　周文锦

书 记 员　　杨倩倩

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。