上海东方电力工程安装南通有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终4714号 上诉人（原审被告）：上海东方电力工程安装南通有限公司，住所地南通市崇川区望江楼新村附7幢。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月13日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：***，江苏奔月律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏奔月律师事务所实习律师。 上诉人上海东方电力工程安装南通有限公司（以下简称东方电力公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2021）苏0602民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 东方电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院将双方之间的关系作为简单的劳动关系对待，和客观事实不一致。**是农民工，应依照省、市有关文件精神对农民工予以权益保护，按照上年度在岗职工平均工资的60%作为个人基数计算。本公司每日补贴50元社保费用，**对此明知，本公司不应承担一次性经济补偿金。2.双方用工关系的终止不应当认定为**发出解除通知的时间，应以**不提供劳动之日作为终止之日。**提交的病历证明单均是事后由同一个医生补打，不是当时真实状态的反映。其需要的停工留薪期应当通过启动鉴定程序确定。**在无转院证明的情况下即自行更换医院，更换后医院出具的证明不应当认可。一审法院认定的病假期间有误，在**解除劳动合同后的手术，与本案无关。病假休息期应为329天，而非12个月。 **辩称，双方间存在劳动关系。本人病情较为特殊，医生根据本人病情出具相应病假符合事实。一审法院认定12个月停工留薪期符合规定。本人已证明了平均工资标准，按照社会平均工资60%计算工时保险待遇没有依据。本人并没有自愿不复岗情形，本人主张经济补偿金符合事实和法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动关系；2.判令东方电力公司支付工伤保险待遇损失286826.32元，其中一次性伤残补助金56000.34元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金18000元、停工留薪期工资97211.28元、解除劳动合同经济补偿金40504.7元；3.诉讼费用由东方电力公司承担。 一审法院认定事实：2016年2月，**至东方电力公司工作。2019年3月24日，**在下班途中发生交通事故，经交警认定**在该事故中无责。事发后，**先后在如皋长江医院、南通市第一人民医院2020年1月21日，南通市人力资源和社会保障局作出2019B第215号认定工伤决定书，认定**上述事故中受到的伤害为工伤。2020年6月16日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴工初（2020）1039号劳动能力鉴定结论书，认定**的伤残情况为八级伤残。2020年10月17日，**以东方电力公司未为其缴纳社会保险为由发出解除劳动关系通知书，2020年10月18日，东方电力公司收到该通知书。 另查明，**发生交通事故前12.77个月的工资发放情况：2019年6月16562元（发放2019年2、3月工资）、2019年2月9699元、2019年1月9425元、2018年12月8112元、2018年11月4485元、2018年10月7046元、2018年9月8970元、2018年8月8700元、2018年7月8625元、2018年6月8575元、2018年5月29日5200元、2018年5月2日8050元。 一审法院认为，关于劳动关系何时解除的问题，**于2020年10月17日邮寄解除劳动关系通知书，东方电力公司抗辩称因**拒绝提供病假材料，在交通事故后亦未提供劳动，双方劳动关系已经解除。**系因交通事故导致受伤未能上班，东方电力公司亦未提交证据证明其主张，对于东方电力公司的抗辩，不予采信。“长期两不找”的劳动争议案件主要是指，劳动者与用人单位之间几年甚至十几年没有联系，在此期间，劳动者未给单位提供过任何劳动，用人单位也没给劳动者发放过任何工资及福利待遇，但用人单位一直未正式与劳动者解除劳动关系，或者用人单位虽主张已经解除劳动关系但未能证明已将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。本案中双方的情形亦不符合“长期两不找”的情形，对于东方电力公司该抗辩，亦不予采信。2020年10月17日，**邮寄解除劳动关系通知书给东方电力公司，东方电力公司于次日收到，认定双方的劳动关系于2020年10月18日解除。 关于东方电力公司是否需要支付停工留薪期工资及支付金额的诉讼请求，东方电力公司主张其不应再支付停工留薪期的工资，认为在交通事故中侵权人已经赔偿误工费。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。故东方电力公司应该发放停工留薪期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。“原工资”按照职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资计算。本案中，**的停工留薪期，根据病假证明书，对于停工留薪期间为12个月，本院予以确认。根据**发生交通事故前12.77个月的平均工资，东方电力公司需支付停工留薪期间工资97211.28元（8100.94×12）。 关于是否应该支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依据该条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，**以东方电力公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求其支付经济补偿金，东方电力公司提交银行流水证明其将社保费用折抵现金支付给了**，故其不应该支付经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。缴纳社会保险对于用人单位来说是法定的强制性义务，东方电力公司亦未提交证据证明**系自愿同意放弃缴纳社会保险费用，故对于东方电力公司的抗辩，不予采信。东方电力公司应支付解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。其中月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故东方电力公司应该支付**解除劳动合同的经济补偿40504.7元（8100.94×5）。 庭审中，双方一致确认东方电力公司需支付一次性伤残补助金89110.34元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金18000元，依法予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，判决如下：一、**与东方电力公司之间的劳动关系自2020年10月18日解除。二、东方电力公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付**停工留薪期工资97211.28元、一次性伤残补助金89110.34元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金18000元，合计246321.62元。三、东方电力公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付**解除劳动合同的经济补偿40504.7元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由东方电力公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，从相关病历、病假条来看，**休假时间超过12个月，东方电力公司虽对病假条合理性提出异议，但未能提供相反证据证明**在此期间无需休养，故一审法院确定停工留薪期为12个月，并按照**发生事故前平均工资确定停工留薪期工资标准并无不当。东方电力公司主张**为农民工，应按社会平均工资的60%确定停工留薪期工资，该主张与上述规定相悖，本院不予支持。东方电力公司还主张停工留薪期计算至解除劳动合同之日，该主张亦无法律依据，本院不予支持。 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位给付经济补偿金。本案中，无证据证明**自愿放弃东方电力公司为其缴纳社保，故**可以此为由依法解除劳动合同并要求东方电力公司给付经济补偿金。 综上，东方电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海东方电力工程安装南通有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　罗　勇 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年一月十日 书记员　陈　玲