3532徐州鹏举公路建材有限公司与某某、江苏建坤建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0312民初3532号

原告：徐州鹏举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。

法定代表人：王书英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：厉建军，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：马永祥，该公司员工。

被告：***，男，1981年9月30日出生，汉族，住徐州市铜山区。

被告：江苏建坤建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区绿地世纪城七期LOFT2号楼1-1016。

法定代表人：齐峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张顶成，江苏鼎途律师事务所律师。

原告徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）与被告***、江苏建坤建设工程有限公司（以下简称建坤公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏举公司的委托诉讼代理人厉建军、马永祥，被告***，被告建坤公司的委托诉讼代理人张顶成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹏举公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款558220元及违约金；2.被告承担本案全部费用。事实和理由：2017年10月2日，原告与被告***在签订《沥青砼购销及施工合同》，后原告按约履行合同。2017年10月10日，经双方确认工程款为1558220元。被告***分三次向原告付款共1000000元，剩余558220元被告***拒不支付。该工程系被告建坤公司违法转包给被告***，被告建坤公司应当承担连带责任。原告和被告签订的合同第六条约定了付款方式及期限、第九条第一款约定了违约责任，因约定的违约金过高，原告主动将违约金下调为按年息24%计算。违约金分段计算：1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数（即工程总款1558220元*（1-5%质保金）-已付款200000元），按年息24%计算3个月；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数（即工程总款1558220元*（1-5%质保金）-已付款1000000元），按年息24%计算7个月；3.2018年10月10日至款项付清之日，以558220元为基数（因质保期满，故以工程总款1558220元-已付款1000000元）为基数，按年息24%计算。原告为维护自身的合法权益，诉至法院。

被告***辩称，一、涉案合同是被告***和原告公司员工滕恩惠签订的买卖合同，非建设工程施工合同。二、进场时被告***付了20万元，后付了80万元，剩余50余万元未付。被告***对原告主张的欠款金额无异议，同意还款。被告***愿意承担违约金，但应按照银行同期贷款利息计算。

被告建坤公司辩称，一、原告的主体不适格，合同主体是被告***和案外人滕恩惠。二、涉案合同是买卖合同，从合同内容上看，合同载明供方和需方，是买卖合同的重要特征，且沥青砼系特殊商品，因其凝固的时间短，一般情况下卖方都会根据买方要求进行摊铺等。既是买卖合同，应当根据合同的相对性，所欠货款应由被告***支付，与被告建坤公司无关。三、即使法院认定合同是建设工程施工合同，被告建坤公司作为总承包方，已将全部工程款支付给实际施工人***，被告建坤公司不应再承担付款责任。此外，被告将工程转包给被告***，被告***部分工程分包原告，原告没有施工资质，属于非法分包，涉案合同无效，约定的违约条款无效，被告不承担违约责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月2日，原告鹏举公司（供方、甲方）与被告***（需方、乙方）签订《沥青砼购销及施工合同》一份，约定被告***将嵩山路改造工程、沥青砼路面委托原告鹏举公司生产施工。合同约定：一、乙方的工程地点、名称及距离在九州大学门口，离甲方的生产距离20公里。二、开工日期2017年10月3日至竣工日期2017年10月8日，如因天气及不可抗力的自然因素，工期自动顺延。三、乙方工程量约3800吨，工程总造价为1400000元。四、工程结构及单价：注：在原材料价格没有波动的情况下，结算单价不予调整。（1）面层结构，下面层设计为AC-5型沥青砂厚度2㎝、单价500元/吨，中面层设计为AC-20沥青砼厚度6㎝、单价340元/吨，上面层设计为AC-13型普通沥青砼厚度4㎝、单价340元/吨。……含：运输、摊铺、碾压、基础处理（不含开采）。……六、付款方式及期限：甲乙双方签订合同后，甲方机械进入施工现场，乙方应向甲方支付20万元工程款，待甲方施工全面结束之日起一个月内乙方应向甲方支付工程总款的95%，剩余5%作为质量保证金满一年内付清。……九、违约责任：1、乙方如不按合同所约定的金额支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方按合同所约定的日期每超出一天，乙方应向甲方每日支付2万元违约金。该合同尾部甲方、乙方处分别由原告鹏举公司的员工滕恩会和被告***签名。

上述合同签订后，原告鹏举公司依约提供沥青砼并组织施工。2017年10月10日，被告***在工程结算单上签名确认工程总款为1558220元。结算前，被告***于2017年10月8日付款200000元；结算后，被告***分别于2018年2月9日付款500000元，2018年2月10日付款300000元，被告***共付款1000000元，剩余558220元未付。以上款项均付至案外人滕恩会银行帐户。

另查明，2017年9月15日，被告建坤公司（甲方）和被告***（乙方）签订《铜山区嵩山路改造工程施工承包协议》，约定乙方***为甲方建坤公司中标承建的嵩山路改造工程进行施工，合同载明建设方为徐州市铜山区城市管理局，承包方式为包工包料，承包内容为甲方与业主签订合同中相应工程及变更内容，合同价款以本工程竣工验收后业主最终审计价下浮1.5%作为双方的结算依据。合同第四部分第11条约定，乙方不得将本工程再次分包或转包给第三人，……乙方本工程中存在必须专业分包的工程，则必须书面报经甲方批准同意，并经考察专业分包单位确具分包资质后，方可履行手续。2018年7月5日，徐州市铜山区固定资产投资评审中心出具关于铜山区嵩山路改造工程竣工结算的审计报告，内容为铜山区嵩山路改造工程由江苏建坤建设工程有限公司承担施工，审定金额4095895.56元。2018年底，被告***向被告建坤公司出具结算清单，载明：我从江苏建坤建设工程有限公司收到徐州市铜山区嵩山路工程款合计368万元，剩余质保金到质保期满后，建设方支付工程款后另行结算。

庭审中，被告建坤公司自认与被告***系转包关系，该公司尚欠被告***工程款409万元的3%的质保金未付，工程的质保期至2019年7月。

本院认为，关于《沥青砼购销及施工合同》签订主体的问题，虽然合同尾部未加盖原告鹏举公司的公章，但是签订合同时合同首部已载明甲方为原告鹏举公司，综合考虑案外人滕恩会系原告鹏举公司的副经理且原告鹏举公司认可滕恩会签订合同的行为，合同的相对方应为原告鹏举公司和被告***。被告关于合同主体的抗辩，无事实及法律依据，本院不予支持。

本案的争议焦点为：一、涉案沥青砼购销及施工合同的性质和效力如何认定，被告建坤公司是否应当承担责任；二、原告主张被告***支付违约金有无事实及法律依据。

关于争议焦点一，涉案《沥青砼购销及施工合同》的性质和效力如何认定。本院认为，要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能单纯以合同名称为准。在本案中，原告与被告***之间签订的合同虽然名为沥青砼购销及施工合同，但合同具备买卖合同的基本法律特征。从合同的形式上看，合同首部亦明确双方分别为供方和需方；从合同的内容上看，合同价款根据沥青砼的种类和数量、单价计算确定；另从原告鹏举公司的经营范围来看，其营业执照载明经营范围包括沥青混凝土生产销售，结合原告关于沥青砼的交易习惯，故本院认为该合同性质上属于买卖合同。至于合同履行过程中的运输、摊铺、碾化等行为应为原告鹏举公司基于标的物是沥青砼这一特殊商品而在履行合同中所产生的不可或缺的过程与环节。关于原告与被告***之间合同的效力问题。原告与被告***之间的买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。

原告鹏举公与被告***基于买卖合同关系，被告***作为买受人应当按约向出卖人即本案原告鹏举公司支付价款。原告主张558220元，有结算单等证据证实，且经被告***认可，故本院予以支持。被告建坤公司非合同相对方，不承担向原告支付价款的义务。

至于被告建坤公司和被告***之间的关系以及二被告签订的合同的效力问题，与本案无关，本院不予理涉。

关于争议焦点二，原告主张被告***支付违约金有无事实及法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。综合考虑本案各项因素，本院认为，原告主张按年息24%计算违约金的计算标准过高，本院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。原告主张根据被告***的付款情况分段计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告徐州鹏举公路建材有限公司价款558220元及违约金（违约金计算方法：1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数；3.2018年10月10日至款项付清之日，以558220元为基数；以上均按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；

二、驳回原告徐州鹏举公路建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11682元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　孙　懋

人民陪审员　孙　琴

人民陪审员　王新礼

二〇一九年七月二十五日

书　记　员　孟雨蒙