徐州鹏举公路建材有限公司与某某、江苏建坤建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终3346号

上诉人(原审原告)：徐州鹏举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。

法定代表人：王书英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：厉建军，该公司法律顾问。

被上诉人(原审被告)：***，男，1981年9月30日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被上诉人(原审被告)：江苏建坤建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区绿地世纪城****楼1-1016。

法定代表人：齐峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张顶成，江苏鼎途律师事务所律师。

上诉人徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）与被上诉人***、江苏建坤建设工程有限公司（以下简称建坤公司）合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹏举公司上诉请求：应改判为按年利率24%计算损失直至还清为止。事实和理由：本案中，合同约定如不按合同约定金额支付给工程款，应承担违约责任，按合同约定日期，每超出一天，每日支付2万元违约金，因约定违约金过高，鹏举公司主动调整按照年利率24%计算有事实和法律依据。

刘步春、建坤公司答辩称：本案系建设工程施工合同关系，鉴于鹏举公司没有施工资质，该建设工程施工合同应属于无效合同，被上诉人应当承担的仅是工程款的利息。

鹏举公司一审诉讼请求：支付工程款558220元及违约金[1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数（即工程总款1558220元×（1-5%质保金）-已付款200000元），按年利率24%计算3个月；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数（即工程总款1558220元×（1-5%质保金）-已付款1000000元），按年利率24%计算7个月；3.2018年10月10日至款项付清之日，以558220元为基数（因质保期满，故以工程总款1558220元-已付款1000000元）为基数，按年利率24%计算。]

一审经审理查明：2017年10月2日，鹏举公司（供方、甲方）与***（需方、乙方）签订沥青砼购销及施工合同，约定***将嵩山路改造工程、沥青砼路面委托鹏举公司生产施工。合同约定：一、乙方的工程地点、名称及距离在九州大学门口，离甲方的生产距离20公里。二、开工日期2017年10月3日至竣工日期2017年10月8日，如因天气及不可抗力的自然因素，工期自动顺延。三、乙方工程量约3800吨，工程总造价为1400000元。四、工程结构及单价：注：在原材料价格没有波动的情况下，结算单价不予调整。（1）面层结构，下面层设计为AC-5型沥青砂厚度2㎝、单价500元/吨，中面层设计为AC-20沥青砼厚度6㎝、单价340元/吨，上面层设计为AC-13型普通沥青砼厚度4㎝、单价340元/吨。处理缝灌油膏6元/米，铺防裂贴16元/米，合计201米……，含：运输、摊铺、碾压、基础处理（不含开票）。……六、付款方式及期限：甲乙双方签订合同后，甲方机械进入施工现场，乙方应向甲方支付20万元工程款，待甲方施工全面结束之日起一个月内乙方应向甲方支付工程总款的95%，剩余5%作为质量保证金满一年内付清。……九、违约责任：1、乙方如不按合同所约定的金额支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方按合同所约定的日期每超出一天，乙方应向甲方每日支付2万元违约金。该合同尾部甲方、乙方处分别由鹏举公司的员工滕某某和***签名。

上述合同签订后，鹏举公司依约提供沥青砼并组织施工。鹏举公司在接受法院询问时陈述，合同约定既要提供沥青砼，还要负责对路面进行摊铺，成品料的价格占总价格的70%，摊铺的费用约占总价款的30%，鹏举公司提供了摊铺机械及现场施工人员，在道路沥青砼摊铺过程中，需要对路面进行清理。

2017年10月10日，***在工程结算单上签名确认工程总款为1558220元。结算前，***于2017年10月8日付款200000元；结算后，***分别于2018年2月9日付款500000元，2018年2月10日付款300000元，共付款1000000元，以上款项均付至案外人滕某某银行帐户，剩余558220元未付。

另查明，2017年9月15日，建坤公司（甲方）和***（乙方）签订铜山区嵩山路改造工程施工承包协议，约定***为建坤公司中标承建的嵩山路改造工程进行施工，合同载明建设方为徐州市铜山区城市管理局，承包方式为包工包料，承包内容为甲方与业主签订合同中相应工程及变更内容，合同价款以本工程竣工验收后业主最终审计价下浮1.5%作为双方的结算依据。合同第四部分第11条约定，乙方不得将本工程再次分包或转包给第三人，……乙方本工程中存在必须专业分包的工程，则必须书面报经甲方批准同意，并经考察专业分包单位确具分包资质后，方可履行手续。

2018年7月5日，徐州市铜山区固定资产投资评审中心出具关于铜山区嵩山路改造工程竣工结算的审计报告，内容为铜山区嵩山路改造工程由江苏建坤建设工程有限公司承担施工，审定金额4095895.56元。2018年底，***向建坤公司出具结算清单，载明：我从江苏建坤建设工程有限公司收到徐州市铜山区嵩山路工程款合计368万元，剩余质保金到质保期满后，建设方支付工程款后另行结算。

一审庭审中，建坤公司自认与***系转包关系，该公司尚欠***工程款409万元的3%的质保金未付，工程的质保期至2019年7月。

一审法院认为，一、虽然鹏举公司与***签订的沥青砼购销及施工合同尾部未加盖鹏举公司公章，但签订合同时合同首部已载明甲方为鹏举公司，综合考虑滕某某系鹏举公司的副经理，且鹏举公司认可滕某某签订合同行为，合同的相对方应为鹏举公司和***。

二、关于涉案沥青砼购销及施工合同的性质和效力。确认合同效力首先必须明确合同性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能单纯以合同名称为准。本案中，鹏举公司与***之间签订的合同名称为沥青砼购销及施工合同，兼具有沥青砼买卖与施工的性质；从合同内容看，合同除对沥青砼的种类和数量、单价计算确定外，还约定了运输、摊铺、碾压、基础处理；另从鹏举公司的经营范围来看，其营业执照载明经营范围包括沥青混凝土生产销售，公路工程施工，结合鹏举公司在接受法院询问时的陈述，合同约定既要提供沥青砼，还要负责对路面进行摊铺，成品料的价格占总价格的70%，摊铺的费用约占总价款的30%，鹏举公司提供了摊铺机械及现场施工人员，在道路沥青砼摊铺过程中，需要对路面进行清理，沥青砼购销及施工合同也明确约定沥青砼路面的施工工序及质量标准。鹏举公司交付的是符合约定质量标准的沥青砼路面，而不仅是符合约定质量、数量标准的沥青砼产品，故鹏举公司与***签订的合同性质为建设工程施工合同，应受《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的规制。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”建坤公司将自己承包的铜山区嵩山路改造工程违法分包给不具施工资质的***，双方签订的铜山区嵩山路改造工程施工承包协议因违反法律强制性、禁止性规定而无效。鹏举公司虽然具有沥青砼生产、销售及道路施工的资质，但是其作为违法分包合同的实际施工人，鹏举公司与***签订的沥青砼购销及施工合同应属无效。

三、鹏举公司承包的沥青砼路面铺设工程已经完工，***对于欠付鹏举公司工程款558220元无异议，对鹏举公司要求***偿付工程款558220元的请求，依法予以支持。

因鹏举公司与***的合同无效，故鹏举公司依据合同约定要求按照年利率24%支付违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”***不具有承包该工程的资质，违法分包给鹏举公司，对造成鹏举公司因工程款不能及时受偿的损失应当承担赔偿责任，鹏举公司未能就所受损失提供相应证据，故其损失应当以同期银行贷款利率计付。

四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建坤公司作为违法转包人应当对***所负的债务承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付徐州鹏举公路建材有限公司工程款558220元并赔偿损失（损失计算方法：1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数；3.2018年10月10日至2019年8月19日，以558220元为基数；以上均按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止的利息。）；二、江苏建坤建设工程有限公司对***所负的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐州鹏举公路建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11682元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审判决查明事实予以确认。

本院认为：首先，建坤公司将自己承包的案涉工程违法分包给不具施工资质的***，刘步春又分包给鹏举公司施工，虽然鹏举公司具有沥青砼生产、销售及道路施工的资质，但因建坤公司与刘步春之间的合同无效，故鹏举公司与***签订的沥青砼购销及施工合同亦无效。因此，鹏举公司主张按照合同约定按照年利率24%支付违约金的请求不能成立。

其次，鹏举公司与刘步春签订的沥青砼购销及施工合同中对逾期付款的利息计算标准并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决确定以同期银行贷款利率计付逾期利息并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费16432元，由上诉人徐州鹏举公路建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　王素芳

审 判 员　汤孙宁

二〇二〇年七月八日

法官助理　方　耀

书 记 员　陈斯雅