11079某某举公路建材有限公司与某某、江苏建坤建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0312民初11079号

原告：***举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。

法定代表人：王书英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马永祥，该公司员工。

委托诉讼代理人：厉建军，该公司法律顾问。

被告：***，男，1981年9月30日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被告：江苏建坤建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区绿地世纪城****楼1-1016。

法定代表人：齐峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张顶成，江苏鼎途律师事务所律师。

原告***举公路建材有限公司诉被告***、江苏建坤建设工程有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月25日作出（2019）苏0312民初3532号民事判决，因原告***举公路建材有限公司不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院以（2019）苏03民终6343号立案受理，于2019年9月26日作出裁定，撤销本院（2019）苏0312民初3532号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月15日立案，依法另行组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理，原告***举公路建材有限公司（下称：鹏举公司）的委托诉讼代理人马永祥、厉建军，被告***、被告江苏建坤建设工程有限公司（下称：建坤公司）的委托诉讼代理人张顶成参加诉讼。本院现已审理终结。

原告鹏举公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款558220元及违约金；2.被告承担本案全部费用。事实和理由：2017年10月2日，原告与被告***签订《沥青砼购销及施工合同》，后原告按约履行合同。2017年10月10日，经双方确认工程款为1558220元。被告***分三次向原告付款共1000000元，剩余558220元被告***拒不支付。该工程系被告建坤公司违法转包给被告***，被告建坤公司应当承担连带责任。原告和被告***签订的合同第六条约定了付款方式及期限、第九条第一款约定了违约责任，因约定的违约金过高，原告主动将违约金下调为按年息24%计算。违约金分段计算：1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数（即工程总款1558220元×（1-5%质保金）-已付款200000元），按年息24%计算3个月；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数（即工程总款1558220元×（1-5%质保金）-已付款1000000元），按年息24%计算7个月；3.2018年10月10日至款项付清之日，以558220元为基数（因质保期满，故以工程总款1558220元-已付款1000000元）为基数，按年息24%计算。原告为维护自身的合法权益，诉至法院。

被告***辩称，一、涉案合同是被告***和原告公司员工滕恩惠签订的买卖合同，非建设工程施工合同。二、进场时被告***付了20万元，后付了80万元，剩余50余万元未付。被告***对原告主张的欠款金额558000元无异议，同意还款。我们谈的价格不光是买卖，原告还负责施工、摊铺。被告***愿意承担违约金，但应按照银行同期贷款利息计算。

被告建坤公司辩称，原告要求我公司承担共同还款责任，没有法律与事实依据。建坤公司和***既不是合伙关系，也没有与原告签订买卖合同，被告建坤公司不是合同的相对方。所以原告要求被告建坤公司承担直接付款责任是没有事实与法律依据的。第二，被告***与原告所签订的合同是买卖合同，根据合同的相对性，货款应当由***来归还给原告，被告建坤公司不承担任何的责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月2日，原告鹏举公司（供方、甲方）与被告***（需方、乙方）签订《沥青砼购销及施工合同》一份，约定被告***将嵩山路改造工程、沥青砼路面委托原告鹏举公司生产施工。合同约定：一、乙方的工程地点、名称及距离在九州大学门口，离甲方的生产距离20公里。二、开工日期2017年10月3日至竣工日期2017年10月8日，如因天气及不可抗力的自然因素，工期自动顺延。三、乙方工程量约3800吨，工程总造价为1400000元。四、工程结构及单价：注：在原材料价格没有波动的情况下，结算单价不予调整。（1）面层结构，下面层设计为AC-5型沥青砂厚度2㎝、单价500元/吨，中面层设计为AC-20沥青砼厚度6㎝、单价340元/吨，上面层设计为AC-13型普通沥青砼厚度4㎝、单价340元/吨。处理缝灌油膏6元/米，铺防裂贴16元/米，合计201米……，含：运输、摊铺、碾压、基础处理（不含开票）。……六、付款方式及期限：甲乙双方签订合同后，甲方机械进入施工现场，乙方应向甲方支付20万元工程款，待甲方施工全面结束之日起一个月内乙方应向甲方支付工程总款的95%，剩余5%作为质量保证金满一年内付清。……九、违约责任：1、乙方如不按合同所约定的金额支付给甲方工程款，应承担违约责任，乙方按合同所约定的日期每超出一天，乙方应向甲方每日支付2万元违约金。该合同尾部甲方、乙方处分别由原告鹏举公司的员工滕恩会和被告***签名。

上述合同签订后，原告鹏举公司依约提供沥青砼并组织施工。原告在接受法院询问时作的陈述，合同约定既要提供沥青砼，还要负责对路面进行摊铺，成品料的价格占总价格的70%，摊铺的费用约占总价款的30%，原告提供了摊铺机械及现场施工人员，在道路沥青砼摊铺过程中，需要对路面进行清理。2017年10月10日，被告***在工程结算单上签名确认工程总款为1558220元。结算前，被告***于2017年10月8日付款200000元；结算后，被告***分别于2018年2月9日付款500000元，2018年2月10日付款300000元，被告***共付款1000000元，以上款项均付至案外人滕恩会银行帐户，剩余558220元未付。

另查明，2017年9月15日，被告建坤公司（甲方）和被告***（乙方）签订《铜山区嵩山路改造工程施工承包协议》，约定乙方***为甲方建坤公司中标承建的嵩山路改造工程进行施工，合同载明建设方为徐州市铜山区城市管理局，承包方式为包工包料，承包内容为甲方与业主签订合同中相应工程及变更内容，合同价款以本工程竣工验收后业主最终审计价下浮1.5%作为双方的结算依据。合同第四部分第11条约定，乙方不得将本工程再次分包或转包给第三人，……乙方本工程中存在必须专业分包的工程，则必须书面报经甲方批准同意，并经考察专业分包单位确具分包资质后，方可履行手续。2018年7月5日，徐州市铜山区固定资产投资评审中心出具《关于铜山区嵩山路改造工程竣工结算的审计报告》，内容为铜山区嵩山路改造工程由江苏建坤建设工程有限公司承担施工，审定金额4095895.56元。2018年底，被告***向被告建坤公司出具结算清单，载明：我从江苏建坤建设工程有限公司收到徐州市铜山区嵩山路工程款合计368万元，剩余质保金到质保期满后，建设方支付工程款后另行结算。

庭审中，被告建坤公司自认与被告***系转包关系，该公司尚欠被告***工程款409万元的3%的质保金未付，工程的质保期至2019年7月。

本案争议的焦点：原告鹏举公司与被告***签订《沥青砼购销及施工合同》的性质、效力；原告主张二被告承担连带责任及要求被告按照年息24%支付拖欠工程款的利息应否支持。

本院认为，原告与被告***签订的《沥青砼购销及施工合同》虽然合同尾部未加盖原告鹏举公司的公章，但是签订合同时合同首部已载明甲方为原告鹏举公司，综合考虑案外人滕恩会系原告鹏举公司的副经理且原告鹏举公司认可滕恩会签订合同的行为，合同的相对方应为原告鹏举公司和被告***。关于涉案《沥青砼购销及施工合同》的性质和效力。本院认为，要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能单纯以合同名称为准。在本案中，原告与被告***之间签订的合同名称为沥青砼购销及施工合同，兼具有沥青砼买卖与施工的性质；从合同的内容上看，合同除对沥青砼的种类和数量、单价计算确定外，还约定了运输、摊铺、碾压、基础处理；另从原告鹏举公司的经营范围来看，其营业执照载明经营范围包括沥青混凝土生产销售，公路工程施工，结合原告在接受法院询问时作的陈述，合同约定既要提供沥青砼，还要负责对路面进行摊铺，成品料的价格占总价格的70%，摊铺的费用约占总价款的30%，原告提供了摊铺机械及现场施工人员，在道路沥青砼摊铺过程中，需要对路面进行清理，《沥青砼购销及施工合同》也明确约定了沥青砼路面的施工工序及质量标准。原告向被告交付的是符合约定质量标准的沥青砼路面，而不仅是符合约定质量、数量标准的沥青砼产品，故原告与被告***签订的合同性质为建设工程施工合同。原被告的合同应受《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的规制。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告建坤公司将自己承包的铜山区嵩山路改造工程违法分包给不具施工资质的被告***，双方签订的《铜山区嵩山路改造工程施工承包协议》因违反法律强制性、禁止性规范而无效。原告虽然具有沥青砼生产、销售及道路施工的资质，但是其作为违法分包合同的实际施工人，原告与被告***签订的《沥青砼购销及施工合同》应属于无效。原告承包的沥青砼路面铺设工程已经完工，被告***对于欠付原告工程款的金额558220元亦无异议，对原告要求被告***偿付工程款558220元的请求，本院依法予以支持。对原告主张二被告承担连带责任及要求被告按照年息24%支付拖欠工程款的利息应否支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告建坤公司作为违法转包人应当对被告***所负的债务承担连带责任。因原告与被告***的合同无效，故原告依据合同约定要求被告承担按照拖欠工程款金额24%的利息的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告***不具有承包该工程的资质，违法分包给原告，对造成原告因工程款不能及时受偿的损失应当承担赔偿责任，原告未能就所受损失提供相应证据，故其损失应当以同期银行贷款的利息计付。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***举公路建材有限公司工程款558220元并赔偿损失（损失计算方法：1.2017年11月10日至2018年2月8日，以1280310元为基数；2.2018年2月9日至2018年10月9日，以480310元为基数；3.2018年10月10日至2019年8月19日，以558220元为基数；以上均按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止的利息。）；

二、被告江苏建坤建设工程有限公司对被告***所负的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***举公路建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11682元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　刘振亚

人民陪审员　　李庆英

人民陪审员　　李兴东

二〇二〇年三月二日

书　记　员　　吴瑜婷