江苏骏合建筑安装工程有限公司与徐州经济技术开发区大黄山街道办事处、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终5032号

上诉人（原审原告）：江苏骏合建筑安装工程有限公司，住所地徐州市铜山区大许镇政府办公楼301室。

法定代表人：张本存，该公司经理。

委托诉讼代理人：张钊，男,1972年10月10日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区大黄山街道办事处，住所地徐州经济技术开发区原大黄山人民政府主楼二楼。

负责人：李军，该办事处主任。

委托诉讼代理人：马飞，徐州经济技术开发区大黄山街道办事处老户人居委会书记。

委托诉讼代理人：李修建，江苏茂通律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1970年3月2日出生。

汉族，住四川省盐亭县云溪镇龙江复兴村8组。

上诉人江苏骏合建筑安装工程有限公司（以下简称骏合公司）因与被上诉人徐州经济技术开发区大黄山街道办事处（以下简称大黄山办事处）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年07月08日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骏合公司委托诉讼代理人张钊、王凯，被上诉人大黄山办事处委托诉讼代理人李修建到庭参加诉讼。被上诉人***经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

骏合公司上诉请求：1.请求二审法院依法一审判决，改判或将本案发回重审；2.诉讼费用被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定***对涉案款项的分配行为构成表见代理，可以代表骏合公司是错误的。一审认定***有权代理骏合公司主要依据（2016）苏03民终6479号民事判决认定***为项目负责人，认定原因主要因为该案涉及***出具的加盖项目部公章的书面证据。而在本案中，***出具的分配方案仅是其个人签字，未获得骏合公司授权，大黄山办事处系私自和***签订分配资金方案，损害了骏合公司的利益。即使***有权进行分配，但涉案分配方案中各项付款数额远远超出造价报告书中认定的数额，进一步说明大黄山办事处对付款缺乏有效的监管，涉案分配方案并不真实、合法；2.一审认定涉案分配方案系骏合公司、***、大黄山办事处及老户人居委会、斯朗贡布共同协商达成的，该认定与实际情况不符。首先，在一审庭审时斯朗贡布自认不认识汉字，其自然不可能确认书面分配方案中的具体内容。其次，该资金分配方案的形成不是上诉人的真实意思表示，对上诉人不具有约束力。最后，在该分配方案中***为自己分配了部分工程款，但其不是实际施工人，无权领取涉案款项，大黄山办事处对***领取款项予以认可证明其与***在资金分配上进行恶意串通；3.本案中，***出具涉案“承诺书”的行为不应构成表见代理。各方在确认涉案分配方案时，大黄山办事处邀请骏合公司业务负责人参与协商的事实充分反映大黄山办事处并不相信***具有代理权的，不符合表见代理构成要件。由于***没有到庭，因此由其出具的承诺书真实性无法核实，即使该承诺书确系由***出具，但仅为***的个人意思表示。出具该承诺书不符合工程结算的交易习惯，恰恰说明了涉案资金分配方案并非真实的。

二、一审程序违法。1.当事人追加不当。一审法院要求骏合公司追加***为第三人与本案审理不具有关联性，且一审法院可以依职权进行追加，因追加***作为案件第三人参与诉讼增加了两次公告送达近120余天审理期间。此外，因老户人居委会与案涉纠纷有密切关联，一审法院同样应追加其为本案的第三人，未予追加属于程序不当；2.本案一审严重超出法定审理期限。

三、一审法院适用法律不当。1.一审判决引用的法条与本案不具有关联性，法律适用错误；2.一审判决对欠付工程款利息计算法律适用错误。涉案工程实际早已交付给老户人居委会实际占有使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定将欠付工程款利息从骏合公司起诉之日起算错误，应按该条第三款规定从涉案工程实际交付之日起算。

四、诉讼费分配错误。一审法院判决大黄山办事处给付60万元工程款，那么按比例其应承担诉讼费应为9800元，一审法院判令其承担6000元诉讼费系分配不当。此外，骏合公司在一审时垫付700元公告费，一审未对该费用承担作出评判，该费用应由大黄山办事处承担。综上所述一审法院认定事实错误，审判程序违法，适用法律不当，诉讼费用分配错误，故骏合公司上诉请求二审法院依法改判或发回重审。

大黄山办事处辩称：一审判决正确，骏合公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回骏合公司的上诉请求。

骏合公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决大黄山办事处给付原告工程款3238044.62元及利息（从2016年1月开始至付清止）；2、本案诉讼费由大黄山办事处承担。

一审法院认定事实如下：大黄山办事处委托江苏众合工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审核，2017年7月25日，该造价咨询公司出具苏众合审字（2017）第084号咨询报告书，该报告书载明“大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程位于大黄山，本项目由江苏骏合建筑安装工程有限公司以包工包部分料方式承包，施工内容为1#-4#楼基础及5#-8#土石方部分，原建设单位徐州敬源置业有限公司因某些原因，退出本项目，后期结算事宜由大黄山街道办事处负责。本次审核范围为徐州敬源置业有限公司与骏合公司签订的合同书中约定的大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程中1#-4#楼基础及5#-8#土石方工程及签证的造价。……审定后总价3238044.62元。以上审核结果业经大黄山办事处及骏合公司共同签字认可，足以公允的反映该工程造价的实际情况。对由于建设单位变更原因产生的纠纷，与我单位无关。”在该工程结算审定单中加盖有建设单位大黄山办事处、施工单位骏合公司及咨询企业江苏众合工程造价咨询有限公司三方的印章，并附有详细的计价表。2017年2月21日，徐州市中级人民法院出具（2016）苏03民终6479号民事判决书，该民事判决载明“……大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程项目部系由骏合公司设立，***为骏合公司任命的项目负责人，故***有权代表骏合公司为完成涉案项目对内进行业务管理，对外从事材料采购、签订合同等行为……”。

2017年10月30日，***出具“关于老户人居委会二期旧村改造工程基础部分评估资金分配方案”，该方案载明“按照2017年7月25日江苏众合工程造价咨询有限公司对大黄山老户人居委会，旧村改造二期工程的评估结果为3238044.62元，此工程由骏合公司承建，***作为项目负责人，按照和骏合公司、***、大黄山办事处及老户人居委会、斯朗贡布等人共同协商，对评估的工程款分配达成如下方案：……4、骏合公司60万，5、***38044.62元，合计3238044.62元”。

2017年11月16日，***出具“承诺书”，载明“我***受骏合公司委托，对徐州经济开发区大黄山办事处老户人居委会旧村改造二期工程进行了施工，并于2017年10月30日对已完成的工程审计结算3238044.62元进行了分配，即表示我也完成的工程款及农民工工资一次性结清，今后与徐州经济开发区大黄山办事处及老户人居委会再无任何经济纠纷，绝不反悔。承诺人***。”

一审法院认为：从上述查明及生效判决认定的事实看，***为骏合公司任命的项目负责人，***的行为构成表见代理，其对涉案款项的分配代表骏合公司。本案大黄山办事处尚欠骏合公司工程款的数额为60万元，并应从骏合公司起诉时支付工程款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，徐州经济技术开发区大黄山街道办事处给付江苏骏合建筑安装工程有限公司工程款60万元。并支付利息（利息计算方法如下：以60万元为本金，从2017年11月2日起计算，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回江苏骏合建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32705元，由江苏骏合建筑安装工程有限公司承担26705元，徐州经济技术开发区大黄山街道办事处承担6000元。

本院二审期间，骏合公司申请证人朱某1、朱某2出庭作证。朱某1陈述：“我经由老户人居委会介绍，在涉案工程中从事土石方工程，***是涉案工程的现场负责人，在工程结算时他给我出具了结算条，结算条主要包含我干的土方数量等内容。后来我找不到***领款，老户人居委会与我进行了结付，共计结付不到80万元的工程款，说是其中扣除了部分税款。我在涉案工程现场的时候见过藏民，他们是***带来的主要在工地现场开茶馆、打牌，并没有进行工程施工，这些藏民是来向***要钱的，有一个藏民说投资了几十万元启动工程。后来我和大黄山街道办张书记、马书记还有骏合公司的张家计、张邦杰一起去绵阳，张家计跟我说涉案工程是骏合公司对外签订的，我的工程款骏合公司会和我进行结算。”

朱某2陈述：“我在涉案工程中从事土方开挖、场地平整包括爆破和黄沙石子的供应等，其中土石方工程是我和朱某1、刘恒三一起承包做的。从涉案工程中我的工程款结算了大约150-160万左右，其中***出具的分配方案设计土石方工程，这部分去掉税我们拿到了70多万。之前的工程款结算一般是镇里和村里支付的，***也支付给我一部分，工程款的支付前一般由镇里、***和我们三方进行确认，骏合公司对这样的支付方式提出过异议，认为工程款应当先支付给到公司。***分配方案中的藏民我见到过，他们来到工地现场未进行过施工。后来应镇里要求我也一并去了绵阳，我见到了骏合公司张家计、张邦杰两人，他们说工程款应该结算打给骏合公司，由骏合公司进行分配。”

对上述证人证言，骏合公司质证认为，证人证言真实，能够证明：1、骏合公司的业务经理张家计在绵阳明确提出工程款项应由骏合公司进行分配，当时大黄山办事处也有人员在场；2、***出具的资金分配方案中记载的“朱某2、朱某1等人80万”并没有实际支付，大黄山办事处述称该资金分配方案中的款项全部付清是不真实的；3、资金分配方案中的藏民土灯等人未实际施工，参与款项分配时因为其与***有债权债务关系，分配的款项既不是工人工资也不是工程款，而是***欠付的其他债务。

大黄山办事处质证认为，证人陈述不真实不应采信。首先，两位证人对于合伙所干的土方工程的供料、工程款领取情况陈述不一致；其次两位证人对于土灯等藏民是否参与项目的投资、是否对***存在其他债权仅仅是听说，不符合证人陈述亲历事实的要求。

骏合公司另向本院提交如下证据材料：

1．现场光盘三张。证明骏合公司人员在藏民威胁、恐吓、控制人身自由的情况下，仍然拒绝给付款项，对大黄山办事处给付的款项骏合公司不予认可。

2.大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程《工程造价咨询报告书》一份。证明涉案资金分配方案中分配明细与审计明细明显不符，涉案资金分配方案是虚假的。

3.大黄山街道办老户人居委会与骏合公司签订的《协议书》一份及《发票联》一张。证明涉案工程是由骏合公司实际施工，经工程审计确认后实际完成工程量价值为3238000元。《发票联》是应大黄山办事处要求在工程量没有完成的情况下开具的，后因大黄山办事处与徐州敬源置业有限公司解除改造工程合同，造成骏合公司实际完成工程价款低于《发票联》开具的金额，骏合公司遂与大黄山街道办老户人居委会达成协议约定税费差额损失由由大黄山办事处老户人居委会承担。

大黄山办事处质证称：1.对于三张光盘证据，因其不是原始载体，对真实性不予认可。且该证据不属于新证据，视频中骏合公司的代表张邦杰、张家计两人在一审时已出庭作证，并未提出有录像证据，故不应予以采信；2.对于《工程造价咨询报告书》的真实性无异议，但不能证明骏合公司的主张。***是该工程的实际投资人，其有权根据实际经营状况进行资金分配，并不需要与审计报告中的相关明细完全相符，更不能证明由***出具的资金分配方案是虚假的；3.对于大黄山街道办老户人居委会与骏合公司签订的《协议书》真实性无异议，但与本案没有关联性，也不具有合法性，该协议是协议双方为解决税务问题而签订的，不能证明骏合公司的证明目的；4.对于《发票联》的真实性无异议，但该票系税务局代开发票，不能证明是骏合公司开具的。且该发票开具时间、票面金额与工程实际相差较大，并不能说明真实的工程施工及工程价款情况，因此，不能证明涉案工程是由上诉人施工完成。

本院二审除查明一审认定的事实外，补充查明：

本院（2016）苏03民终第6479号民事判决书认定了如下事实：2014年11月27日，徐州敬源置业有限公司与骏合公司签订建设工程施工合同，将大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程发包给骏合公司。2015年12月4日，骏合公司与***签订工程项目责任承包合同，约定：甲方工程总承包人骏合公司，乙方责任承包人***；工程名称大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程；承包内容为《施工合同》（徐州敬源置业有限公司与骏合公司签订）中约定的全部工程内容，乙方实质性承担、履行施工合同和相关补充协议明确的全部责任和义务；风险责任承包、乙方自负盈亏；***为该公司项目负责人；乙方保证甲方不因乙方拖欠民工工资、供货商材料款或质量、安全事故等原因被起诉，如发生此类事件，乙方承担甲方因此造成的一切费用及损失。2015年12月4日，***向骏合公司出具承诺书，载明：骏合公司根据大黄山老户人居委会旧村改造二期工程需要，经公司授权：现将江苏骏合建筑安装工程有限公司大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程项目部章及资料专用章由***保管使用。在我保管和使用本项目部及资料专用章过程中，本人向骏合公司郑重承诺如下：一、本项目部章及资料专用章在我***保管使用期间，任何情况下，绝不转交他人，所有使用此印章，我保管在现场亲自实施，在本工程竣工验收交付甲方后，把此印鉴及时交还骏合公司。二、……。三、我确保该项目部资料专用章，仅限用于本工程相关文件施工整改、技术和验收等资料专用，杜绝用此章鉴（签）定其他任何购销协议。四、我同意：若因本项目部章及资料专用章在我保管期间违规使用，造成骏合公司与第三者产生的工人工资、材料、设备租赁等一切经济、民事纠纷而导致骏合公司承担的连带责任，本人愿接受骏合公司处罚，并以我家庭全部财产担保赔偿给骏合公司带来的一切经济损失。我现已收到江苏骏合建筑安装工程有限公司大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程项目部章及资料专用章，从今日起，按我以上承诺条款认真履行。

本院（2018）苏03民终5533号一案法庭调查时，骏合公司提交与***签订的《工程项目责任承包合同》以证明涉案工程系由骏合公司转包给***。经法庭询问，骏合公司称：“***是自负盈亏独立承包这个项目，我们转包给***的，***是转包”，并称：“办理招投标时给***出具过一份委托书”。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：大黄山办事处欠付骏合公司的工程款数额如何确定。

本院认为：骏合公司与徐州敬源置业有限公司于2014年11月27日签订建设工程施工合同，约定由骏合公司承建涉案大黄山街道老户人居委会旧村改造二期工程。后续骏合公司与***于2014年12月1日签订工程项目责任承包合同，约定由***实质性承担、履行骏合公司与徐州敬源置业有限公司达成的建设工程施工合同及相关补充协议中明确的全部责任和义务，并享有该合同中明确给予骏合公司的权利。从前述合同的签订、履行及涉案工程施工情况来看，骏合公司并不负责具体施工，而是由***直接负责涉案工程的施工建设及施工工程管理，骏合公司未能提供充分的证据证明其对涉案工程进行投入、实施工程管理、从事施工活动等行为，故骏合公司主张涉案工程由其实际施工不能成立，骏合公司与***之间的内部关系虽名为内部承包但实质为挂靠与被挂靠的关系。

在发包人订立合同时已明知挂靠的情况下，建设工程施工合同关系应直接建立于挂靠人与发包人之间，无论挂靠人以自己名义或者以被挂靠人名义与发包人进行结算，在挂靠人、被挂靠人以及发包人之间均具有效力。本案中，徐州敬源置业有限公司作为发包人与骏合公司签订建设工程施工合同时，***就已在该合同中作为骏合公司的受托人签字确认合同内容，徐州敬源置业有限公司退出涉案工程项目后，大黄山办事处负责后续工程结算并明确知晓涉案工程系由***挂靠骏合公司实际施工。因此，***基于合同履行有权向大黄山办事处主张工程款，其与大黄山办事处及老户人居委会、斯朗贡布等人共同签订的《资金分配方案》合法有效，该方案对***、大黄山办事处及骏合公司均具有拘束力，大黄山办事处应按照约定向骏合公司支付工程款60万元。大黄山办事处已按《资金分配方案》约定向斯郎贡布、土灯、朱某2、朱某1等人支付了工程款，骏合公司要求大黄山办事处支付工程款3238044.62元，缺乏事实依据，一审认定并无不当，本院予以维持。

对于骏合公司上诉提出一审判决对欠付工程款利息起算点认定错误的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”骏合公司认为应当按照涉案工程交付之日作为工程款利息的起算点，但涉案工程并未完工，直至2017年10月30日各方签订《资金分配方案》时方能确定大黄山办事处应向骏合公司支付工程款的具体数额，大黄山办事处向骏合公司支付工程款应预留合理期限，一审判决认定自2017年11月2日起算利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人骏合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定***构成表见代理虽有不当，鉴于实体结果处理正确，故予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32705元，由上诉人江苏骏合建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　苏　团

审 判 员　胡元静

二〇二〇年八月十七日

法官助理　徐文轩

书 记 员　杭恒宇