***、杭州顺意建筑劳务分包有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙09民终149号 上诉人（原审被告）：舟*****房地产开发有限公司，住所地浙江省舟山市定海区盐仓兴舟大道396号西侧411-6。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，女，公司工作人员。 委托诉讼代理人：**知，女，公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：**，浙江奇***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江奇***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州顺意建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省杭州市江干区下车路10号296。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江杭明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸楼十六层。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 上诉人舟*****房地产开发有限公司（以下***生房地产公司）因与被上诉人***、杭州顺意建筑劳务分包有限公司（以下简称顺意公司）、浙江祥生建设工程有限公司（以下***生建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。期间，因各方当事人申请庭外和解，扣除审限一个月。本案现已审理终结。 祥生房地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、案涉工程尚未完成结算，祥生房地产公司对祥生建设公司无任何应付未付款项。按照《祥生舟山HD-42-01-26地块项目总包工程合同》专业条款16.1.1条约定，竣工验收支付到已完工程量的90％；竣工结算完成以后，支付到工程量的97％。根据一审中祥生房地产公司提供的支付凭证及付款回单表明，截止2022年8月19***房地产公司已***建设支付款项207776964.1元。2022年8月19日至2023年4月期间，祥生房地产公司陆续以抵房的方式***建设支付13158286元（二审补充证据）。即截止2023年4月祥生房地产公司***建设合计支付220935250.10元工程款。即使按照***所主张的按照补充协议合同金额235137052元计算，也已超过90％的支付比例。二、祥生房地产公司在结算价97％范围内无支付义务。目前该工程结算未完成，并非祥生房地产公司的原因所致，主要因祥生建设公司至今尚未***房地产公司上报结算资料，导致至今未完成结算，审计单位也无法出具审计报告，祥生房地产公司不存在原合同项下审计报告出具后的30日内就应支付到97％的合同应付款义务。一审认定祥生房地产公司在结算价97％范围内具有付款义务，无事实及法律依据。三、即使祥生房地产公司与祥生建设公司完成结算，剩余3％质保金也不一定是祥生房地产公司对祥生建设公司的应付未付款。《祥生舟山HD-42-01-26地块项目总包工程合同》及《质量保修协议》第八条约定，祥生建设公司留工程结算总价3％作为质量保修金，待双方进行质保问题结算后予以支付，且存在质保金被扣除完毕需要祥生建设公司另行***房地产公司支付的可能性。综上，一审判决认定事实不清，在当前阶***房地产公司对祥生建设公司并无应付未付款，不应承担相应付款义务，请求二审法院改判。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，祥生房地产公司的上诉请求无事实和法律依据。祥生房地产公司与祥生建设公司于2021年7月19日签订《祥生舟山DH-42-01-26地块项目合同补充协议》，将本案工程造价变更为包干合同总价235137052元，双方于2021年12月9日再次签订《祥生舟山DH-42-01-26地块项目总承包合同补充协议》将工程包干合同价变更为236324123元，按照《祥生舟山DH-42-01-26地块项目总包工程》专用条款第16.1.1条，祥生房地产公司应在竣工验收后付至合同总价的90％，即236324123＊90％=212691710.70元，按照目前祥生房地产公司所主张的已付工程款207776964.10元，仍尚欠进度款4914746.60元。祥生房地产公司同意补偿祥生建设公司因第三方责任、现场施工条件、衔接工序问题、甲方因素、不可预见因素、行政管理等因素导致的窝工、赶工补偿12730000元（该费用不包括在合同总价内），应于2022年6月2日前付清，祥生房地产公司当时以商票形式支付给祥生建设公司，但商票到期未兑现，该款项实际未支付。综上，即使结算未完成，祥生房地产公司仍然欠***建设公司工程进度款合计4914746元＋12730000元=17644746元，并且祥生房地产公司与祥生建设公司、顺意公司属于关联公司，工程竣工验收于2022年8月19日，至今已超过半年未完成结算，存在拖延结算以规避自己的支付责任，属于《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”情形，故本案应当视为祥生房地产公司结算已完成，应当支付工程款至97％。故祥生房地产公司至今仍尚欠祥生建设公司巨额工程款，祥生房地产公司的上诉理由不成立，请求驳回祥生房地产公司的上诉请求。 顺意公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，祥生房地产公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回祥生房地产公司的上诉请求。因祥生建设公司尚未将工程款支付给顺意公司，故目前顺意公司没有款项可支付给***。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．顺意公司支付***舟山云山府防水工程款2710563.06元，并支付该款自2022年1月13日起至款付清日止按LPR利率计算的利息；2．祥生房地产公司在欠付工程价款范围内对***承担付款责任；3．确认***在工程款2710563.06元范围内对祥生房地产公司开发的舟山云山府防水工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费由顺意公司、祥生房地产公司承担。在庭审时，***变更诉讼请求第一项中利息请求为，2710563.06元自2022年8月20日起至款付清日止按LPR利率计算的利息。 一审法院查明事实：2018年10月28日，祥生房地产公司（发包人、甲方）与祥生建设公司（承包人、乙方）签订《祥生舟山DH-42-01-26地块项目总包工程合同》一份，载明，甲方愿将DH-42-01-26项目施工总承包工程委托由乙方实施，乙方愿意接受甲方委托完成本工程项下范围内的施工、总包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。合同价款，暂定总价（模拟清单）为215408729元。工期要求为989个日历天。工程款支付约定了各个支付期限，期中通过竣工验收、取得竣工验收备案表，乙方完成临时设施拆除／全部退场、场地移交甲方后，上报后20天内支付到所完工程量的90％；竣工结算经造价审计审定后，对双方具有约束力，审计报告签收后30天累计支付到工程结算价的97％；竣工结算价的3％作为质保金，质保金的支付详见《工程质量保修协议》等内容。在上述合同签订前，2018年10月15日，祥生建设公司与顺意公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，载明，工程名称DH-42-01-26（***山府），分包范围为劳务分包，提供分包劳务内容木工、泥工、脚手架、安装、钢筋、焊接、混凝土、油漆、抹灰等劳务作业分包。劳务报酬采用固定劳务报酬总额64622600元。劳务报酬最终支付，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。劳务分包人和工程承包人对劳务报酬结算款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。禁止转包或再分包，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任等内容。 2018年10月28日，***（乙方）与顺意公司（甲方）签订《防水专业分包合同》一份，载明，工程名称样生云山府项目，工程地点定海盐仓DH-42-01-26地块，工程概况建筑面积约为10万平方米、工程为地下1层至地上18-26层，分包范围地下室底板、地下室墙板、室内厨卫间、阳台楼面防水，分包工作内容为包工包料。规格JSII型防水涂料三涂两布，40.7元／平方米；CPS-CL高分子湿铺卷材，86.21元／平方米，JS复合防水涂料，34.1元／平方米。合同工期，节点工期：各节点工期应符合甲方要求，具体工期节点按甲方通知或施工计划确定。合同造价，采用固定单价合同。付款及结算方法，本工程无预付款。乙方应在每月25日按实际完成工作量上报甲方，经甲方及监理核准认可且经业主认定工作量并向甲方支付相应工程款后，甲方按被核准的每月完成工作量的60％支付。工程竣工验收通过后月度累计工程款支付至累计工作量的95％时，即停止付款，余下的5％为保修金，待保修期满，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金。每次付款时，乙方应提供不低于货款的增值税专用发票。工程竣工验收通过后的30天内，乙方向甲方递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续。保修期限：乙方应对本工程质量保修8年，保修期从整体工程竣工验收合格日开始算起。在保修期内，由于乙方的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由乙方负责修复，费用由乙方承担，乙方在接到报修通知后48小时内落实维修工作并维修完毕等内容。合同签订后，***组织人员进场施工。 2022年1月12日，***与顺意公司代表在《防水***结算单》上签名，确认总款为4502736.52元，已付材料款1355820.46元，已付工资436353元（不包括点工16250元），余2710563.06元。2022年8月19日，云山府项目通过工程质量竣工验收。 另查明，***及顺意公司均无建筑防水工程的施工资质。 一审法院认为，祥生房地产公司将云山府项目发包给祥生建设公司，祥生建设公司将部分项目以劳务分包形式发包给顺意公司，顺意公司又将其中的防水工程分包给***，鉴于防水工程的施工需相关的施工资质，***及顺意公司均无建筑防水工程的施工资质，故祥生建设公司与顺意公司的合同、顺意公司与***的合同均无效，但防水工程质量合格，***可以按实际履行的合同约定，请求支付工程价款。顺意公司对未支付工程价款的金额无异议，法院予以确认。***请求顺意公司支付工程价款2710563.06元，鉴于5％的质保金尚未履行期限届满，应当扣减225136.83元，故顺意公司应支付工程价款的金额为2485426.23元。顺意公司应于工程竣工验收通过后支付至累计工程款量的95％，现顺意公司逾期支付，应赔偿***工程价款的利息损失。***请求自2022年8月20日起按LPR利率计算利息，可予以支持。祥生房地产公司称，其与祥生建设公司的工程审价尚未完成，根据祥生房地产公司与祥生建设公司的合同约定，审计报告签收后30天累计支付到工程结算价的97％，故祥生房地产公司尚有工程款还未支***建设公司，其应当待付款条件成就时，在欠付建设工程价款范围内对***承担付款责任。***作为防水工程的实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权，故对***的该项请求不予支持。 综上所述，***的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、顺意公司在判决生效之日起十日内支付***防水工程款2485426.23元，并以2485426.23元为基数支付自2022年8月20日起至清偿日止按同期贷款市场报价利率计算的利息；二、祥生房地产公司在付款条件成就时在欠付工程款范围内对2485426.23元承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费28485元，减半收取14242.50元，由***负担901元，顺意公司负担13341.50元。保全费5000元，由顺意公司负担。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在***房地产公司是否应在欠***建设公司工程款范围内对2485426.23元承担付款责任，实质即***是否可以突破合同相对性***房地产公司主张在其欠***建设公司的工程款范围内承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决中亦援引适用了该条。该条司法解释规定了实际施工人可突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是该条规定的实际施工人并不包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即该条规定的实际施工人应仅限缩适用于单层转分包关系（即直接从总包单位处转承包或分承包工程）的实际施工人。本案中，***属多层转分包关系中的实际施工人，其要求祥生房地产公司承担工程款支付义务，缺乏事实与法律依据，应驳回***对祥生房地产公司的起诉。因此，祥生房地产公司的上诉请求成立，一审部分判决项有误，应予纠正。 综上所述，祥生房地产公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初3326号民事判决主文第一、三项； 二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2022）浙0902民初3326号民事判决主文第二项为：驳回***对舟*****房地产开发有限公司的起诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28485元，减半收取14242.50元，由***负担901元，杭州顺意建筑劳务分包有限公司负担13341.50元；保全费5000元，由杭州顺意建筑劳务分包有限公司负担。二审案件受理费26683元，由***负担6683元，由杭州顺意建筑劳务分包有限公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长    谢佑 审判员    *** 审判员    ** 二○二三年六月十六日 法官助理    ** 代书记员    毛赟