乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2850号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路18号华联大厦1栋11层B座111室。

法定代表人：刘国永，该公司总经理。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：**，男，1978年2月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。

以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：孙昕，新疆西域律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。

法定代表人：赵建卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马守峰，男，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1975年6月6日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

再审申请人乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司（以下简称长青恒大公司）、**因与被申请人陕西中岭建设工程有限公司（以下简称中岭建设公司）、***劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终3487号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

长青恒大公司、**申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，请求再审本案。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。首先，2017年9月版最高人民法院司法观点集成∙民事卷Ⅲ第1975页编号848号观点记载，劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。据此，本案当事人之间是建设工程施工合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定可以看出，施工劳务分包合同已经纳入建设工程施工合同纠纷案件范围，原审判决认定本案不可参照适用上述解释错误。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，最高人民法院公报2015年第12期记载，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单依据政府部分发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作下浮比例，再以该比例乘以已完工工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。其次，民事审判指导与参考第67辑第224页至225页记载，固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工工程，则无法直接适用固定价款，只有通过鉴定进行。实务中存在两种不同的鉴定计算方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款。二是通过鉴定确定已完工工程量占全部工程量的比例再乘以合同约定的固定总价款的出已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果不同。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定，则应允许进行造价鉴定。如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出工程价款。据此，原审判决应当用实际完工百分比法对实际劳务量进行重新鉴定，其依据鉴定单位定额计算方式认定价款错误，显失公平。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当围绕再审申请人的申请再审事由是否成立进行审查。本案再审审查的焦点问题是：一、原审判决是否适用法律错误；二、原审判决认定基本事实是否缺乏证据证明。

一、关于原审判决是否适用法律错误的问题。长青恒大公司、**申请再审认为，本案当事人之间成立建设工程施工合同关系，原审判决认定本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，属于适用法律错误。本院认为，首先，本案系各方当事人在履行涉案《建设工程施工劳务分包合同补充条款》项下劳务过程中引起的民事纠纷，原审判决认定本案当事人之间成立劳务合同关系，符合法律规定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条系对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订劳务分包合同效力的规定，并未规定劳务分包合同引起的民事纠纷属于建设工程施工合同纠纷，长青恒大公司、**据此规定主张原审判决适用法律错误的再审申请理由，缺乏法律依据。最后，长青恒大公司、**根据最高人民法院司法观点集成∙民事卷Ⅲ记载内容主张劳务分包合同已经纳入建设工程施工合同纠纷案件范围，属于其对该观点集成记载内容的错误理解，本院不予采纳。综上，长青恒大公司、**主张原审判决适用法律错误的再审申请理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

二、关于原审判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。长青恒大公司、**申请再审认为，涉案劳务费用应按照《建设工程施工劳务分包合同补充条款》中约定的结算条款进行认定，原审判决采信按定额计算的鉴定结论，属于认定基本事实缺乏证据证明。本院认为，首先，《建设工程施工劳务分包合同补充条款》第一条约定劳务分包人的劳务包范围及应完成的工作内容包含办公、商业楼主体工程劳务及周转材料、小型耗材两大部分，其中，劳务部分约定所有工作内容均包干在合同单价中，主体工程施工期间不发生任何零工费用。周转材料及耗材部分内容分别为钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌体工作、内外防护、配合机械土方开挖、人工清槽、回填、夯填、内墙抹灰、外墙打底、层面找平层、散水、台阶、楼地面等。根据上述约定，按照《建设工程施工劳务分包合同补充条款》第三条约定结算劳务费用的前提应当是完成以上约定全部劳务工程施工内容。根据查明的事实，本案当事人均认可长青恒大公司、**并未完全完成涉案劳务工程量的施工，建设方新疆火车头房地产开发有限公司委托第三方进行了施工。在此情况下，长青恒大公司、**认为应该仅依据施工建筑面积及合同约定固定单价进行结算，缺乏事实依据，亦与上述合同约定不相符。原审判决采信新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具建正造字（2021）0127号鉴定意见书按照定额计算结论认定涉案劳务费用，并不违反法律规定。其次，最高人民法院公报记载的内容系针对当事人约定固定总价合同的情形，涉案《建设工程施工劳务分包合同补充条款》约定的是固定单价，并非固定总价合同，且据长青恒大公司、**摘录的公报内容反映亦应当综合考虑实际履行情况进行认定，并未明确应当参照的计算方式。最后，本案系劳务分包合同引发的劳务费用争议，长青恒大公司、**所依据民事审判指导与参考记载内容系因建设工程施工合同引发的工程价款争议，与本案法律关系不同。综上，长青恒大公司、**主张原审判决认定基本事实缺乏证据证明的再审申请理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

另，关于长青恒大公司、**主张重新鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”本案中，一审法院已委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对本案当事人争议劳务费用进行鉴定，长青恒大公司、**参与鉴定过程并在询问笔录签字确认，鉴定机构及鉴定人员资质符合法律规定。现长青恒大公司、**主张重新鉴定的申请再审理由，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。

综上，长青恒大公司、**再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司、**的再审申请。

审判长　刘　　　　 雅　　　　 文

审判员　    祖丽比亚·艾尼瓦

审判员　    孜巴尔姑·阿不拉

二〇二二年二月十一日

书记员　    生　　巴提·木沙