武汉鑫汉和实业发展有限公司与某某、天将建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民初9679号

原告：武汉鑫汉和实业发展有限公司，住所地：武汉市东西湖区三店集镇40号。

法定代表人：夏耀辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐秋先，湖北卓胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈卫国，湖北卓胜律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1975年5月4日出生，住武汉

市新洲区辛冲镇铁河村铁河下湾4号，公民身份号码：420124197505040857。

委托诉讼代理人：周运镍，湖北民本律师事务所律师。

被告：天将建设集团有限公司，住所地：武汉市东西湖区走马岭走新路601号。

法定代表人：游磊磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱小毛，武汉市天工法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈曼莉，该公司员工。

原告武汉鑫汉和实业发展有限公司（以下简称鑫汉和公司）与被告***、天将建设集团有限公司（以下简称天将公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫汉和公司委托诉讼代理人徐秋先、陈卫国，被告***的委托诉讼代理人周运镍，被告天将公司的委托诉讼代理人邱小毛、陈曼莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫汉和公司的诉讼请求：1、确认***与天将公司之间存在挂靠关系，***为实际施工人；2、确认鑫汉和公司与***于2015年2月10日签订的《结算协议》有效；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实及理由：2011年，鑫汉和公司欲开发建设位于武汉市江汉区八古墩的“汉和·蕙苑”项目，***得知后即与鑫汉和公司取得联系欲承建该项目。在此期间，***即与天将公司取得联系，借用天将公司的资质用于签订合同，承接工程等。2011年7月8日，鑫汉和公司与***签订了《协议书》，约定了确保中标等相关事项。2011年12月18日，天将公司成立“汉和·蕙苑”项目部，并任命***为“汉和·蕙苑”项目部的负责人，全权负责项目部的各项管理工作。在双方的共同努力下，天将公司顺利中标。2012年4月22日，鑫汉和公司与天将公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，并将该合同书在有关部门备案。随后，***即以天将公司的名义开始进场施工。2014年12月1日，该建设工程项目办理了竣工验收备案。2015年2月10日，鑫汉和公司与***办理了工程结算，并签订了《结算协议》，***在协议上签了字。鑫汉和公司已严格按照《结算协议》的约定履行了义务。但天将公司因其与***之间所生纠纷而向鑫汉和公司主张不当权利。

鑫汉和公司认为，***不是天将公司的员工，也没有施工资质，在工程施工前以及施工中，***实际是借用天将公司的名义承接工程，并进行施工。***实际组织、安排了施工人员、资金，实际掌握工程款项的发放，人员工资的发放等。因此，***与天将公司之间实际为挂靠关系，***是该项建设工程的实际施工人。***作为实际施工人，其有权办理有关施工工程的结算。鑫汉和公司与***签订的《结算协议》是双方的真实意思表示，应为有效。为维护鑫汉和公司的合法权益，特依法向法院提起诉讼。

被告***辩称：一、鑫汉和公司的第一项诉讼请求是要求确认具有挂靠关系的事实，该请求没有法律意义。“确认之诉”应当是确认某种法律关系，而不是确认某种事实。“实际施工人”不是法律上的概念，只是司法解释创造的概念，鑫汉和公司的诉请没有法律依据。二、鑫汉和公司请求确认《结算协议》有效没有事实和法律依据，该协议是鑫汉和公司与天将公司签订的，其请求确认与***之间存在《结算协议》关系突破了“合同的相对性”原理。三、天将公司与***之间存在劳动合同关系，不是***借用天将公司的施工资质。***是否是“实际施工人”由法院认定。综上，请求人民法院驳回鑫汉和公司的起诉。

被告天将公司辩称：一、鑫汉和公司提供伪造的重要证据，妨碍了人民法院审理案件。鑫汉和公司提供了伪造的重要证据，即2011年7月8日鑫汉和与***签订的《协议书》，2015年2月10日鑫汉和公司与***签订的《结算协议》以及三份《收据》。上述证据经公安部门鉴定系伪造。

二、依法应驳回鑫汉和公司的起诉。鑫汉和公司与***于2011年7月8日签订的《协议书》约定了仲裁协议。鑫汉和公司与***于2015年2月10日签订的《结算协议》约定了仲裁。鑫汉和公司与天将公司之间签订的《湖北省建设工程施工合同》约定发生纠纷由武汉仲裁委员会仲裁，故鑫汉和公司无权起诉天将公司。鑫汉和公司诉请确认其与***之间签订的《结算协议》有效并不涉及天将公司。在“汉和·蕙苑”项目上，鑫汉和公司与***、天将公司三方之间以及鑫汉和公司与***两方之间有仲裁协议，本案不属于人民法院受理民事案件的范围。鑫汉和公司起诉天将公司不符合民事诉讼法规定的起诉条件，其起诉应予驳回。

三、驳回鑫汉和公司的诉讼请求。鑫汉和公司请求确认***的民事权利，应自工程竣工验收之日起至一审法院立案时止，鑫汉和公司的诉讼请求已超过诉讼时效。鑫汉和公司主张的“实际施工人”、“挂靠关系”不是法律关系，天将公司没有出借资质，***与天将公司之间不存在挂靠关系；工程中标和签订施工合同，与***借用天将公司的资质没有关联，***不是工程的实际施工人；鑫汉和公司与***签订《协议书》的目的，是从***手里索取“工程总造价3%的好处费”（详见***的询问笔录）；《协议书》属双方串通投标签订，违反法律规定无效；鑫汉和公司提供的《结算协议》结算主体不合法，违反法律的强制性规定，依法无效，同时根据“合同相对性”原则，《结算协议》对天将公司没有约束力，根据湖北华凌工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》，“汉和·蕙苑”的工程造价应该是9554.652499万元，而不是结算价款6550万元，故《结算协议》对天将公司无效。在合同履行过程中，鑫汉和公司始终没有严格按合同履行义务，到现在为止，只支付了4217.81万元工程款，施工合同没有履行完毕。

综上，天将公司请求人民法院依法驳回鑫汉和公司起诉或诉讼请求。

鑫汉和公司为证明其诉讼请求成立，向本院提交了2011年7月8日《协议书》、《关于成立天将建设集团有限公司汉和·蕙苑项目部的通知》、《中标通知书》、《湖北省建设工程施工合同》、《结算编制书》、《工程竣工验收备案证明书》、《结算协议》及履行协议的证据。天将公司向本院提交了《工程合作管理协议书》、《承诺》、《湖北省建设工程施工合同》、法定代表人授权委托书、委托书、监理例会纪要、《鉴定意见通知书》、《刑事判决书》、《刑事裁定书》、《汉和·蕙苑项目结算审核报告》、询问笔录、住建部网站公告、建设银行流水等证据。各方当事人对上述证据发表了质证意见。本院对与本案事实相关联且真实性无异议的证据予以采信，并认定事实如下：

2011年7月8日，鑫汉和公司与***签订《协议书》，双方就鑫汉和公司开发的八古墩商住楼项目达成协议，双方共同努力以招投标方式确定***为承包方，双方还就工程造价、结算方式等进行协商。该协议书鑫汉和公司加盖公司合同专用章，还加盖了天将公司公章并由***签名。

2011年12月6日，***与天将公司就“汉和·蕙苑”项目签订《工程合作管理协议书》，约定合作方式：天将公司以适格主体和资质进行工程项目承揽（报建）和管理，***具体实施和施工。双方权利义务：天将公司统一管理和监督使用***所有印鉴；以适格主体和资质及有关条件承揽（报建）合作工程；与业主签订施工协议；管理和收付工程款；按工程进度转付业主方支付的工程款等。争议解决：双方协商解决，协商不成，双方均同意提交武汉仲裁委员会仲裁。

2011年12月18日，天将公司发文《关于成立天将建设集团有限公司“汉和·蕙苑”项目部的通知》，任命***为项目部负责人，全权负责项目部的各项管理工作。

2011年12月22日，鑫汉和公司出具《承诺》，为便于工程款结算，在建设银行东方支行开设“天将建设集团有限公司汉和·蕙苑项目部”专用账户，该账户专户专用。

2012年4月20日，天将公司中标鑫汉和公司的“汉和·蕙苑”项目，中标价11586.192472万元，项目经理苏植中。

2012年4月22日，发包方鑫汉和公司与承包方天将公司签订编号为201205001的《建设工程施工合同》，该合同备案号为TJ201205001。双方就“汉和·蕙苑”项目的施工签订承包合同。双方对工程承包范围、合同工期、合同价款、工程价款支付等事项进行约定。该合同约定双方发生争议的解决方式为向武汉仲裁委员会申请仲裁。2012年4月23日，天将公司授权苏植中为其代理人，以天将公司名义负责“汉和·蕙苑”工程的施工管理工作。

襄阳市住宅经营公司预算科出具《结算编制书》及《情况说明》，对“汉和·蕙苑”已完工程进行了审计，总造价为6631.6877万元。***与天将公司对该审计造价金额均不予认可。

2012年1月至2015年2月，鑫汉和公司主张其已向“汉和·蕙苑”项目部等支付工程价款5791.21万元并提交了相应支付凭证。***与天将公司对鑫汉和公司已付工程价款金额均不予认可。

2014年10月16日，湖北华凌工程咨询有限公司向鑫汉和公司出具《“汉和·蕙苑”项目结算审核报告》，确认工程价款为95546524.99元，鑫汉和公司、天将公司及编审单位均在《建设工程造价编审确认表》上签字盖章确认。

2014年12月1日，案涉“汉和·蕙苑”工程取得《工程竣工验收备案证明书》。

2015年2月11日，鑫汉和公司作为甲方，天将公司作为乙方，双方签订《结算协议》，乙方工程款总额为6550万元（含税），鑫汉和公司已付工程款总计4191.21万元，尚未支付款项合计2358.79万元，其中含质保金327.5万元。扣除水电费及质保金后，甲方应支付乙方款项合计1955.4153万元。该结算协议甲方鑫汉和公司代表人签名并加盖公章，乙方天将公司代表人***签名并加盖公章。

另查明，2018年7月6日，湖北省武汉市东西湖区人民法院就被告人***被指控的伪造公司印章罪一案，认定天将公司承接了“汉和·蕙苑”项目工程。2011年12月6日，***与天将公司签订《工程合作管理协议书》，约定了***负责具体施工。2013年，***授意他人私刻天将公司印章一枚，并在“汉和·蕙苑”项目《建设工程造价编审确认表》、《协议书》、《结算协议》、《收据》等文件中加盖上述伪造的印章。***因伪造天将公司印章被判处有期徒刑10个月，并处罚金10000元。该判决已于2018年9月28日发生法律效力。2018年3月19日，***在该案公安机关侦查的讯问笔录中承认“《结算协议》中的6550万元金额的作出没有依据，也没有对账，开发商说了算，因为当时快过年了，班组和员工的钱都没有付，没办法我就同意了。”

还查明，天将公司作为申请人，以鑫汉和公司为被申请人，于2016年6月12日向武汉仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、裁决被申请人支付建设工程价款币68736524.99元（不含桩基工程款人民币12612222.60元，基坑支护工程款人民币6785227.00元）；2、被申请人承担本案仲裁费用及相关费用。武汉仲裁委员会对天将公司的仲裁申请进行了受理，案件号为（2016）武仲受字第000000969号。后鑫汉和公司于2016年7月18日向武汉仲裁委员会提出反请求申请书，反请求事项为：1、依法裁决被申请人赔偿因工程质量问题引起的修复费用及因工程延误、工程质量问题导致的管理费、财务成本等各项损失合计1500万元；2、仲裁反请求费用由被申请人承担。武汉仲裁委员会对上述本诉和反请求进行了合并审理，该案尚未审理完结。

关于鑫汉和公司提出的“确认***与天将公司之间存在挂靠关系，***为实际施工人”的诉讼请求。

本院认为，根据***与天将公司就“汉和·蕙苑”项目签订的《工程合作管理协议书》，明确约定了天将公司以适格主体和资质进行工程项目承揽（报建）和管理，***具体实施和施工的内容，并约定了双方的权利义务。天将公司也下发《关于成立天将建设集团有限公司“汉和·蕙苑”项目部的通知》，任命***为项目部负责人，全权负责项目部的各项管理工作。***与鑫汉和公司签订了《协议书》。案涉生效刑事判决亦对上述事实进行了确认。***实际参与了“汉和·蕙苑”项目的施工和结算。故从上述事实可以确认，天将公司虽以自身名义在现场设立了“汉和·蕙苑”项目部，但项目部的主要管理人员***同天将公司间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，对天将公司的行为可认定为转包，对实际施工人***可认定为挂靠。

关于鑫汉和公司提出的“确认鑫汉和公司与***于2015年2月10日签订的关于‘汉和·蕙苑’项目工程款结算的《结算协议》有效”的诉讼请求。

本院认为，鑫汉和公司主张有效的《结算协议》系***加盖了伪造的天将公司的印章，不能代表天将公司的真实意思表示。根据***在刑事案件中的陈述，《结算协议》载明的金额并没有经真实对账结算，仅是***作为个人当时的签字认可。鑫汉和公司主张的襄阳市住宅经营公司预算科出具的《结算编制书》及《情况说明》均未得到天将公司和***的认可。关于工程款的结算，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准和约定的内容，鑫汉和公司与***在未按合同约定的结算程序签订的《结算协议》不能作为鑫汉和公司与天将公司之间关于案涉工程的结算依据，且湖北华凌工程咨询有限公司向鑫汉和公司出具的《“汉和·蕙苑”项目结算审核报告》确认的工程价款与《结算协议》确认的工程价款差距明显，相互矛盾。在鑫汉和公司与天将公司签订的主合同《建设工程施工合同》约定有仲裁条款，且有关“汉和·蕙苑”项目的结算金额等事宜正在仲裁审理中，故本院不宜在主合同法律关系未判明的情形下单独认定《结算协议》的效力。

综上，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、确认***与天将建设集团有限公司之间就“汉和·蕙苑”项目存在挂靠关系，***为实际施工人；

二、驳回原告武汉鑫汉和实业发展有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费216800元，由原告武汉鑫汉和实业发展有限公司负担108400元，被告***与天将建设集团有限公司共同负担108400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长　　林宏文

审判员　　胡　劲

审判员　　王日升

二〇二〇年八月七日

法官助理陈细凤

书记员毛亚坤