某某与恩施州天艺装饰工程有限责任公司、某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

委托诉讼代理人：***，湖北夷水律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，生于1976年3月23日，湖北省恩施市人，现住恩施市。

原告***与被告恩施州天艺装饰工程有限责任公司（以下简称天艺公司）、被告***装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，于2019年10月21日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告天艺公司的破产管理人湖北夷水律师事务所，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款44万元，并按合同约定支付违约金75000元。2、被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2016年下半年，被告***以被告天艺公司的名义与恩施市思源实验学校签订装饰装修合同，主要装修该校的办公楼1-5楼和报告厅。***承包后，将工程分包给原告施工，双方于2017年7月12日补签了《装修工程承包合同》。工程完工交付使用后，***仅于2017年1月25日支付了6万元工程款，尚欠44万元未支付，并于2019年3月1日出具了欠条。案涉工程已交付使用近三年，工程款至今未付完。原、被告在合同中约定：“合同生效后，任何一方在未违约的情况下，甲乙双方均不得终止合同，否则视为违约，违约方除需要向对方支付本合同总价款15%的违约金，还需要赔偿对方因此造成的损失”。故被告还应支付违约金，为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求判准上述诉请。

被告天艺公司辩称，天艺公司已于2018年9月进入破产重整程序，原告方可以依法向管理人申报债权，对于原告在诉讼中所说工程分包一事，管理人不清楚，请法院予以查明。

被告***辩称，答辩人作为天艺公司的现场负责人，对思源项目的装修进行现场管理，工程完工后，2018年审计结束，教育局应当拨款，因天艺公司破产，导致账户不能正常拨款，故原告未能及时得到装修款，因为不能拨款是特殊情况，希望原告能够放弃违约金的诉讼请求。

原告为支持其诉讼诉讼请求，向本院提交了天艺公司的企业信息、被告***与原告签订的《装修工程承包合同》、工程量证明单、欠条，建设工程造价确认表，证明被告尚欠原告工程款44万元。

被告天艺公司、***未向本院提交证据。

本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年9月30日，被告天艺公司作为承包人与案外人恩施市舞阳坝街道办事处金子初级中学签订合同，约定由天艺公司承包恩施市思源实验学校装修工程。合同签约价为613969.67元。双方还就其他事项进行了约定。被告***挂靠被告天艺公司，负责对该项目的施工。

被告***又将案涉工程的部分项目交由原告***施工，原告于2016年10月施工。施工期间，双方于2017年7月12日就施工内容补签《装修工程承包合同》，约定由原告承包恩施思源实验学校办公楼一至五楼及报告厅的装修。工期45天。承包方式为总价承包，总价款为50万元。无重大变更不得调整合同价格。承包范围为除水电施工外的其他全部工作。原告施工完毕待验收合格通过后，被告***支付总价款的80%，剩余的20%作为质保金，一年之内付清。在违约责任中约定：合同生效后，任何一方在未违约的情况下，双方均不得单方终止合同，否则视为违约，违约方除需向对方支付本合同价款的15%的违约金，还需要赔偿对方因此造成的所有损失。双方还承包方式、工程质量标准和保修期进行了约定。2017年11月，案涉装修工程完工。

后，原告出具《工程量证明单》，载明：工程名称：恩施市思源实验学校装修工程。发包单位：天艺公司。施工班组，***。工作日期：2016年10月—2017年11月。承包内容：思源实验学校办公楼一至五楼、报告厅的装饰装修部分包工包料。合同总价：50万元。增加：0元，扣除已支付：6万元。总计余款44万元。工程质量：合格。班组意见、证明人栏内分别由***、***（被告***的工作人员）署名。同时，被告***在表上批注：工程款属实，本人***承担其余款支付责任。

2019年3月1日,被告***给原告出具《欠条》一份，内容为：“今欠到***在恩施思源实验学校装修工程（报告厅及教学楼）工程款肆拾肆万元整（小写440000元）。身份证：。恩施州天艺装饰公司***。”

2018年4月16日，恩施思源学校装修工程经湖北众恒永业工程项目管理有限公司结算审核，审定工程造价为848541.08元。

审理中,原告放弃要求被告支付违约金的请求。

另查明，2017年12月25日，案外人恩施市浤星腾龙农业综合开发有限公司（以下简称浤星公司）以经营管理不善、严重资不抵债为由向恩施州中级人民法院申请重整，恩施州中级人民法院于2017年12月27日以（2017）鄂28破申20号民事裁定书裁定受理浤星公司的重整申请，并指定湖北夷水律师事务所担任浤星公司管理人。2018年8月20日，浤星公司管理人以天艺公司与浤星公司存在人格高度混同为由，申请天艺公司与浤星公司实质合并破产重整。恩施州中级人民法院于2018年9月5日作出（2018）鄂28破2-4号民事裁定书，裁定受理天艺公司与浤星公司合并重整申请。

再查明，经原告***申请诉前财产保全并提供担保，本院于2019年3月15日作出（2019）鄂2801财保118号裁定书，裁定“扣留恩施市思源实验学校应支付给被申请人恩施州天艺装饰工程有限责任公司、***的工程款35万元人民币，扣留期限截至2021年3月14日止，扣留期间暂不支付，若需支付，需交由恩施市人民法院提存。”原告为此交纳保全费2270元。

本院认为，被告***虽未与被告天艺公司签订书面挂靠合同，但其借用天艺公司资质，双方形成事实上的挂靠关系。

根据《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

原告作为无资质的个人，与被告***就案涉装修工程签订《装修工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告***挂靠于被告天艺公司，二被告应应按约定支付剩余工程款44万元，被告天艺公司作为被挂靠公司，应对被告***上述工程款的支付承担连带责任。

原告不要求被告支付违约金，系其对诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告恩施州天艺装饰工程有限责任公司、***于本判决生效后十日内共同支付原告***装修工程款440000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

当事人申请执行的期限为二年,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

案件受理费4415元（已减半计算），诉讼保全费2270元，共计6685元，由被告恩施州天艺装饰工程有限责任公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员张玲

二〇一九年十月三十日

书记员***