玖龙纸业（东莞）有限公司、惠州大亚湾晟跃石化有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤1971民初19788号 原告：玖龙纸业（东莞）有限公司,住所地广东省东莞市麻涌镇***，统一社会信用代码91441900617688669N。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1995年1月30日出生，汉族，系该公司员工。 被告：惠州大亚湾晟跃石化有限公司，住所地广东省惠州大亚湾澳头中兴五路103号南山国际1栋1313号房，统一社会信用代码91441300686357214E。 法定代表人：***。 被告：***，男，汉族，1981年5月10日出生，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：***，广东威法律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1961年6月25日出生，住四川省营山县。 被告：***，男，汉族，1982年3月17日出生，住广东省东莞市。 被告：***，男，汉族，1991年11月24日出生，住广东省英德市。 原告玖龙纸业（东莞）有限公司（后简称“玖龙公司”）诉被告惠州大亚湾晟跃石化有限公司（后简称“晟跃公司”）、***、***、***、***关于承揽合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案受理后，适用普通程序审理，并依法组成合议庭于2021年10月27日进行证据交换、2022年2月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告晟跃公司的法定代表人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告***、被告***参加第一次证据交换；原告的委托诉讼代理人***，被告晟跃公司的法定代表人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告***、被告***参加第二次开庭庭审，被告***缺席第二次开庭庭审。本案现已审理终结。 原告向法院提出诉讼请求：1.判令被告晟跃公司支付案涉合同第三方整改费用106669.83元；2.判令被告晟跃公司支付挂靠违约金50000元；3.判令被告***支付分包违约金50000元；4.判令被告***、***、***、***对整改费用承担连带付款责任；5.判令被告***、***对分包违约金承担连带责任；6.本案的诉讼费用由五被告承担。事实与理由：2016年9月晟跃公司与玖龙公司签订《#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》，***在合同授权代表处签名；约定**跃公司负责对原告的海龙热电厂#6炉本体汽水管道外护板及保温棉进行更换工程，工期60天，质保期一年；还约定价款结算、验收标准、违约责任等。2018年2月11日工程验收合格；2018年7月完成结算，结算总价585930.01元。2019年1月，在质保期内发现外护板出现超温烧白现象、外护板脱落问题，原告2019年1月7日发出整改告知函，晟跃公司收函后安排人员处理烧白点油漆，但弄虚作假，未解决质量问题。晟跃公司和***一直拖延整改，原告只好委托第三方进行整改。2020年9月原告与中源建设有限公司签订合同，对质量问题进行维修，维修结算总价135700元，原告已全额支付。2020年10月***起诉晟跃公司、***和玖龙公司的工程款案件中：晟跃公司和***均称系***挂靠晟跃公司，以晟跃公司名义签署合同，后2017年11月29日***、***、***作为甲方将案涉工程尾工分包给***施工。故***、***作为实际施工人应对工程质量问题的整改费用承担付款责任；***在该案中还称***、***为其内部合作人、受益人，共同参与了工程施工和决策，故***、***对工程质量问题的整改费用以及分包违约金承担连带责任。晟跃公司、***承认质量问题但长期拖延整改，违约，导致原告另委托第三方整改，案涉合同剩余质保金不足以抵扣整改费用，超出部分应由五被告承担。晟跃公司作为承包人将工程由挂靠方***施工，又将尾工分包给***，晟跃公司、***收取18%-20%管理费，违反法律和合同约定，应分别支付挂靠违约金50000元、分包违约金50000元。原告特提起诉讼，请求判如所请。原告庭审时更正第一项诉讼请求整改费用金额为106403.5元。 被告晟跃公司答辩称，1.2016年晟跃公司没有资格承担此项工程，所有的付款与验收没有与玖龙公司对接；晟跃公司没有授权给任何员工与玖龙公司签订合同，合同、授权书上的不是晟跃公司的公章**行为，系***的个人行为，***不是晟跃公司的员工；玖龙公司没有把正式合同交予晟跃公司；但***说有一个工程转账到晟跃公司是事实，因当时晟跃公司经济困难，收***一点手续费，但不是收18%管理费。2.2018年4月收到玖龙公司邮件关于保温工程事宜；2018年10月晟跃公司协调处理工程，已告知玖龙公司没有授权*****的情况。3.晟跃公司及法定代表人***均不认识***、***，不清楚结算书情况；晟跃公司与其他被告之间不存在五方合作。5.工程在2017年底已经完成，过程是玖龙公司的原因造成误工，又拖延验收，事实质保期已过；晟跃公司有开具过质保金的发票，接到***的指示开具发票，经财务核对目前玖龙公司还欠90多万工程款。6.工程质量问题，玖龙公司没有委托有资质的鉴定机构出具检测报告。 被告***答辩称，1.本案不存在挂靠与分包，该项工程共有五方为一体，作为一个结合体去进行分工，并以晟跃公司的名义去做。施工合同可以反映晟跃公司进行工程承接，因***是自然人，不可能进行相关操作；晟跃公司也进行相关款项的收取及发票的开具；***进行合同的洽谈，***是***的弟弟，***听取***的指令，***在本案中进行具体的施工，其在另案中以晟跃公司分公司负责人的名义进行采购及施工，也进行对相关款项的追讨，上述事实足以证明施工合同的相对方为晟跃公司与原告玖龙公司，其他方为平等的协作关系，最终**跃公司收款后进行相应的利益分配，此案不存在任何的分包及转包。晟跃公司在不同时段及当庭的**确认***作为代理人的资格，系以晟跃公司的名义进行保温工程，所有的被告都为晟跃公司的代理人，不存在法律意义上的分包及挂靠，合同有效。2.玖龙公司提及的整改费用只提供第三方的报价，没有鉴定机构的报价，也没有实际施工的资料，原告的请求不予得到支持。 被告***答辩称，1.***与***接触，知道***在玖龙公司已经做了几个月，不清楚他用哪个公司的名字做工程；后来***打电话给***，要接手帮忙尾工，派***、与一个姓龙的跟***商谈，并手写一份71万的《保温维修协议》，由***和***在2017年11月29日签名，因为***在外地，后来在12月5日才签名。***进玖龙公司开工，因下雨开几天停几天，也因为工厂要检查，不能连续开工。工程完成70%时，因为不够工钱，***打电话给***商量，协议补3.5万元给***，也签了份协议，该份协议在***起诉（2020）粤1971民初32865号的案件中有证据。后续工程整体做到80%左右，***问***要钱，***说玖龙公司没有付款。做好80%之后，***找到晟跃公司的***一起去找**协调这个事，但6号炉没有做完，因为拖欠工程款，没有办法做完；玖龙公司最后找了其他施工方来做。 被告***答辩称，1.***不用承担整改费的连带责任。2016年年中***找***说玖龙公司有工程做，需要人手，成为***的员工，对晟跃公司、***的挂靠方式完全不知情，对***与玖龙公司签合同也不知情。***家住麻涌，***听从***安排负责处理来往资料、日常文件和协助工人办出入证，工资由***通过支付宝不定时转账；因工程竣工验收合格，提交完竣工资料，在***指示下确认结算审核书后，已经辞职，也提出不要使用其本人电子邮箱进行文件往来，对后续情况不知道。***与***没有合作利益关系。2.***不用承担分包违约金。《保温维修协议》系***与***协商的，签订是***不在现场，由***代为先签名确认，后来***回来补签。***根据***的指示带***去办理出入证，6号炉的工程是***分包给***施工的。3.***入职比***早，根据***指示去接待***。 被告***答辩称，***没有参与工程的合伙，不应承担整改费和诉讼费。2016年9月入职***、***的公司，被安排在玖龙公司项目现场跟进施工人员的办证事项，工资每月4000元，但工资发放不准时。2018年2月-3月因身体原因辞职，没有再跟进项目。 原告、各被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方质证发表意见。经审查，本院认定如下事实： 一、合同情况 玖龙纸业（东莞）有限公司于1995月12月14日成立，曾用企业名称“东莞玖龙纸业有限公司”，于2017年10月25日变更为现用企业名称。玖龙公司提交一份2016年9月14日《东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》编号DG-ND-CT-1609-4500207930，甲方为玖龙公司，乙方为晟跃公司，**跃公司承包#6炉本体管道保温外护板更换，地点在东莞麻涌，总金额60万元。第三条，合同生效预付30%，竣工验收合格且开具全额发票后支付65%，5%质保期满1年后支付，乙方财务联系人：***。第四条，工期为收到甲方通知之日起60天内，工期每**一天，应向甲方支付违约金1000元，**超过30天的，甲方可以解除合同。第六条，乙方责任，乙方必须是在本工程所在地城建单位备案的、合格的建筑工程施工单位。第十条第1点，本工程严禁转、分包，所有施工工程必须由乙方直属施工队伍完成，严禁指派挂靠在乙方名下施工队伍施工，如存在上述情况，甲方有权采取令其停工、驱逐出现场或与乙方终止合同等行动，且乙方应向甲方支付违约金50万元/次，因此造成的一切损失由乙方承担。第十一条保修期，本工程保修期自竣工验收合格之日起计算保修期为1年；保修期内，若发现问题，乙方应按甲方要求的时间内派人到现场维修整改，并保证整改质量，否则甲方有权另请他人代为维修，所发生的一切费用由乙方承担。若发生的累计保修费超过质量保修金，超过部分由乙方支付，且乙方应额外支付甲方违约金。第十三条，乙方指定文件签收人为***，甲方为**。在合同第8页，甲方有玖龙公司的合同专用章，乙方负责人签名是***，盖“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**。 晟跃公司称该《东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》所盖**不是其公司实际使用的公章，是***私刻；***则认为其是签合同的晟跃公司代理人。 玖龙公司的《考核通报》上有***的签名，时间为2016年12月27日和2017年4月25日。玖龙公司称东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换工程在2018年2月11日验收合格。原告提交建筑、安装工程结算审核书汇总，显示#6炉本体管道保温外护板更换的报审造价60万元，核定造价585930.01元，建设单位有玖龙公司**，施工单位处盖有“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**和***签名，时间为2018年7月16日。***确认结算书的真实性，称是2018年2月玖龙发邮件通知可以验收，后在工程结算时所签名。晟跃公司于2018年12月24日在玖龙公司的《扣款函》上盖公章，晟跃公司确认《扣款函》**的真实性，其称因为玖龙公司对#6炉本体管道保温外护板更换工程的扣款额减少了很多，晟跃公司同意减少扣款的具体金额。 玖龙公司提交2019年10月21日《授权委托书》，显示该《授权委托书》打印部分是复印件，打印内容为**跃公司委托***作为代理人，全权代表晟跃公司办理玖龙公司工程事宜，盖有“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**（***印件）和***签名（***印件）；在复印件基础上又盖了红色“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**，手写有“***2020年5月7日”。晟跃公司称没有授权**该份2019年10月21日《授权委托书》，上面红色**不是晟跃公司实际使用的公章。 二、玖龙公司与晟跃公司的邮件记录 玖龙公司的**在2018年1月11日发邮件给hzcysh@126.com、longms.y621@foxmail.com，发出《关于#6炉本体管道保温外护板更换整改的函4500207930》和问题点照片，要求晟跃公司于2018年1月15日出具解决方案并1月30日前整改完毕。hzcysh@126.com2018年1月11日回复“已经在施工”。longms.y621@foxmail.com2018年1月29日***公司**发出一份照片名为《关于整改告知函的回复》手写内容并***跃公司**，其中内容提及#6炉本体管道保温整改已完成，其他工程的整改计划完成时间等，该手写回复盖有惠州大亚湾晟跃石化有限公司的**。 2018年12月25日liuyuehua_2008@163.com发给**2封邮件，一封是称“扣款函已**”，附件为2018年12月24日已***跃公司**的《扣款函》。另一封邮件是“考核通报2016.2017已**，见附件”，附件是有***签名的考核通报，***跃公司**。 2019年1月7日**向liuyuehua_2008@163.com发送《关于#6炉本体管道保温外护板更换工程质保整改函》PDF文件，函中有#6炉超温点烧白现象的照片，要求晟跃公司在1月10日前给方案和完成整改。liuyuehua_2008@163.com回复：“已经通知整改1.合同7930这个票都已经开了，还要整改？之前开的发票要怎么办？”还催问其他合同的付款问题。**回答“1.整改是质保金的”。2019年1月10日至1月17日liuyuehua_2008@163.com均回复在买材料整改，需要搭架子。2019年3月12日**向liuyuehua_2008@163.com发邮件要求晟跃公司在10个工作日内完成整改，否则采取第三方整改处理，整改费用从质保金扣除。**20**年4月12日-6月18日多次发邮件给hzcysh@126.com、liuyuehua_2008@163.com，内容是关于对惠州大亚湾公司质保整改的法务函，要求按期整改；并提出若贵公司怠于履行质保义务，玖龙公司有权通过第三方整改，产生整改费用**跃公司承担；该些邮件均未见回复。 2020年7月21日324081921@qq.com发邮件给**并称“我们会在8月10日派人过去，**”，附件为晟跃公司**出具《联络函》内容为2020年8月10日后安排员工将对#6炉本体管道保温外护更换工程（合同号DG-ND-CT-1609-4500207930）的后续事项进行施工。**20**年8月10日再发邮件给晟跃公司，内容为晟跃公司未按时进场，玖龙公司再通知其3个工作日内进场整改。 三、各方所**的关系 ***称该施工合同的主体是玖龙公司与晟跃公司，其作为晟跃公司的代理人签订施工合同，有经过晟跃公司的确认；该保温工程由五方作为一体，以晟跃公司的名义承接，五方分别是晟跃公司、***、***、***（***的哥哥）、***（负责工程尾工）。 ***称其是***的员工，提交微信聊天记录，3人群聊有***、***、***：2018年4月***叫***办证、搬东西存放、申请项目请款；2018年10月***说叫其他人确认6#炉扣完款的付款数是否正确，2018年10月29日***提出“邮件已发多次，发票冲红，你叫大亚湾尽快搞，我的邮箱不用了，以后不发我邮箱，焕弟也不跟”。***还提交了2017年1月、5月、12月，2018年5月、8月的支付宝收款记录，显示***曾向***转账7000-12000元不等。***称其为员工，2016年9月入职，不清楚晟跃公司、***之间的关系，不知道***与***的关系。***、***都称进入项目工程时，不认识晟跃公司和***，因为发生诉讼才知道晟跃公司。 晟跃公司称不认识***、***、***，不认可***所谓的“五方一体”做玖龙公司的工程，也不知道***承接了保温工程尾工的情况；因为玖龙公司找不到***，进而2019年1月找到晟跃公司处理质保问题，晟跃公司才知道保温工程尾工系***做的，让***一起处理质保问题。 ***在证据交换阶段**，加入玖龙工程时，系***叫来帮忙，由***、***带队，***与***签了71万《保温维修协议》，***和***之间是不涉及晟跃公司广州分公司参与，***也没有提过其属于晟跃公司广州分公司。后来在（2020）粤1971民初32865号案件发生时，***才提出来***是晟跃公司广州分公司的人。保温工程整体做到80%左右，***问***要钱，***说玖龙公司没有付款；后来***找到晟跃公司的***一起去找**协调拖欠工程款问题，剩余工程没有做完，玖龙公司最后找了其他施工方来做。本院受理了（2020）粤1971民初32865号原告***诉被告***、晟跃公司、玖龙公司关于建设工程合同纠纷案，该案于2021年10月25日一审判决，***对该案判决已提出上诉；晟跃公司在该案中承认***挂靠晟跃公司并使用晟跃公司的资质去承接了玖龙公司的#6炉本体管道保温外护板更换工程。 玖龙公司称6#炉的质保整改项目最后交由中源建设有限公司施工，结算造价为135700元，并提交了与中源建设有限公司之间的《建设工程施工合同》（2020年9月22日）、建筑、安装工程结算审核书汇总（2021年1月7日）、发票（2021年1月13日）、银行支付回单（2021年2月4日）用以证明。玖龙公司称，因玖龙公司与晟跃公司的《东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》约定质保金为总造价的5%，即585930.01元×5%=29296.50元，玖龙公司尚未支付该质保金，直接抵扣质保整改费用支出，剩余135700-29296.50=106403.50元应由施工方负担。 四、鉴定情况 晟跃公司申请对2019年10月21日《授权委托书》中的红色“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**印文、2016年9月14日《东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》第8页“乙方：惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**印文，该二处**印文与晟跃公司实际使用的公章是否同一印***的鉴定，广东通济***定中心出具粤通司鉴中心[2021]**字第294号《***定意见书》，鉴定意见为2019年10月21日《授权委托书》“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”、2016年9月14日《东莞基地#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》第8页中的“惠州大亚湾晟跃石化有限公司”**与晟跃公司实际使用的公章印文不是同一枚**盖印。 以上事实，有原告提交的《#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》《技术协议》、授权委托书、结算书预付款凭证、竣工款凭证、扣款函、考核通报、收据、整改邮件、函件、《建设工程施工合同》、发票、保温维修协议等，被告晟跃公司提交的微信截图、银行收款凭证和发票，被告***提交的聊天记录、账单详情，被告***提交的借记卡历史明细清单，等等以及本院的庭审笔录等附卷为证。 本院认为，本案为关于工程的承揽合同纠纷。由于本案的法律事实发生在民法典施行前，故本案审理应适用当时的法律及司法解释规定。 ***主张“五方一体”以晟跃公司名义承接工程，五方内部各自分工、平等协助关系的抗辩，并未提供相应证据予以证实，本院不予采纳***该辩称。 ***提出“五方一体”承接工程再内部分工分成的辩解，可见其实质系挂靠晟跃公司;晟跃公司已承认同意***挂靠晟跃公司，以晟跃公司名义与玖龙公司签订施工合同的事实，纵使盖印不是晟跃公司的实际使用公章，签订合同时***确为晟跃公司的代表人。晟跃公司也有接收到该些工程款，***公司开具发票等行为，再结合其他各被告的**，本院认定***挂靠晟跃公司而获得玖龙公司的#6炉本体管道保温外护板更换工程的施工合同，***主导工程施工，招录***、***为工人，以晟跃公司名义接收工程款项，即《#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》的合同承包人系***和晟跃公司。由于***挂靠晟跃公司的行为违反法律强制性规定，本案《#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》依法应认定无效。合同虽无效，***公司认可案涉工程已实际竣工验收并交付使用，但因在质保期内发生质量问题要求修复整改，发包人产生的修复整改费用可以向承包人主张。 《保温维修协议》内容、*****、***的自认，均反映了***将保温工程尾工分包给***承接，且***正是案涉#6炉本体管道保温外护板更换工程尾工的实际施工人，现无证据证实晟跃公司、***、***在分包时具备控制决定权，故本院认定***主导并施行了工程的分包。 参照《#6炉本体管道保温外护板更换施工合同》约定质保期一年，总价5%的质保金在质保期满且无质量问题时支付，施工方负责维修整改；若整改不成，施工方还需承担玖龙公司另请第三方维修整改的费用。因晟跃公司在2018年1月29日发函表示#6炉本体管道保温外护板更换工程完成且要求验收，玖龙公司称在2018年2月11日验收合格，但在2019年1月7日玖龙公司已发函指出质量问题，要求质保维修整改，此时仍在质保一年有效期内。虽然晟跃公司提出质量问题未经有资质的机构鉴定，但晟跃公司发函照片也显示出工程出现超高温烧白的明显质量问题，可见质量问题客观存在，玖龙公司要求施工方承担质保维修责任合理。因作为实际施工人的***没法完成质保维修整改，承包人晟跃公司和***也没有举证证明其有安排其他人员完成质保维修整改，导致玖龙公司另请第三方处理并支出整改费用，故晟跃公司、***、***应承担整改费用。玖龙公司举证第三方整改费用支出135700元的证据链完整，本院采信；玖龙公司先用质保金29296.50元作抵扣，主张整改剩余费用为106403.50元，本院认为该106403.50元应**跃公司、***、***共同承担。 另施工合同有禁止施工队挂靠、禁止工程分包，***挂靠晟跃公司获取工程，故晟跃公司应对挂靠行为***公司作出赔偿；***将工程尾工分包***，分包行为未经发包人同意，故***应对分包行为***公司作出赔偿。原告玖龙公司主张挂靠违约金5万元、分包违约金5万元，是参照施工合同违约金50万元的约定进行减少计算，本院认为，根据工程造价，玖龙公司对挂靠违约金5万元、分包违约金5万元的主张合理，本院予以支持，即被告晟跃公司应支付原告玖龙公司挂靠违约金5万元，***应支付原告玖龙公司分包违约金5万元。 至于原告玖龙公司对其他被告的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持。 依照上述援引的法律条文以及原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决如下： 一、被告惠州大亚湾晟跃石化有限公司、***、***于本判决发生法律效力之日起五日内共同支付原告玖龙纸业（东莞）有限公司整改费用106403.5元； 二、被告惠州大亚湾晟跃石化有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告玖龙纸业（东莞）有限公司挂靠违约金50000元； 三、被告***于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告玖龙纸业（东莞）有限公司分包违约金50000元； 四、驳回原告玖龙纸业（东莞）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费4400.05元（原告已预交），由被告惠州大亚湾晟跃石化有限公司、***、***共同负担2265.15元，被告惠州大亚湾晟跃石化有限公司单独负担1067.45元，被告***单独负担1067.45元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年三月十七日 书　记　员　　*** ***