内蒙古热通电力修造工程有限公司
中国化学工程第九建设有限公司与某某、盘锦天旭建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民事判决书
（2019）内03民终610号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第九建设有限公司。
法定代表人：胡家兴，执行董事。
委托诉讼代理人：田红生。
委托诉讼代理人：魏志超。
被上诉人（原审原告）：周浩，住乌海市。
委托诉讼代理人：李少军，内蒙古兴发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司。
法定代表人:陈洪刚。
原审被告：包头市热通电力修造工程有限公司。
法定代表人：蔡建国。
原审被告：中国成达工程有限公司。
法定代表人：刘一横，董事长。
上诉人中国化学工程第九建设有限公司因与被上诉人周浩、盘锦天旭建筑安装工程有限公司及原审被告包头市热通电力修造工程有限公司、中国成达工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国化学工程第九建设有限公司（以下简称九建公司）的委托诉讼代理人田红生、魏志超，被上诉人周浩及其委托诉讼代理人李少军到庭参加诉讼。被上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）、原审被告中国成达工程有限公司、包头市热通电力修造工程有限公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
中国化学工程第九建设有限公司上诉请求：1、请求撤销乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初40号民事判决第一项，改判1235114元工程款中的898293元工程款由天旭公司给付；2、被上诉人承担上诉费。事实和理由：周浩与盘锦天旭建筑安装工程有限公司是事实上的承揽关系，承担工程款给付义务主体是天旭公司。
周浩辩称,签订合同的相对方是上诉人九建公司与被上诉人周浩，案涉工程施工也是上诉人九建公司指派，所以工程款应由上诉人公司结算。
盘锦天旭建筑安装工程有限公司未到庭亦未答辩。
包头市热通电力修造工程有限公司未到庭亦未提交答辩意见。
中国成达工程有限公司未到庭，提交答辩意见称其不应承担连带给付责任。
周浩向一审法院起诉请求：1、被告依约支付原告机械租赁费、工程款、税金1235114元；2、被告成达公司和九建公司应当依法向原告承担连带责任；4、案件受理费由被告成达公司和九建公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月14日，被告九建公司乌海工程项目部及其委托代理人田红生与原告周浩签订了《土方机械租赁协议》，其中第一条工程项目概况约定：“一、工程名称：内蒙古东源科技有限公司年产10万吨BDO一体化项目地下管网范围和内容：地管土方挖、填及倒运。”第二条租赁期约定：“暂定2012年7月14日至2012年11月15日具体工作由业主提供施工图纸约定的可以调整的以外，在协议执行期间，协议价款不做任何调整。二、协议单价（所有接卸使用承包单价均包括燃油费）。1、机械挖运土方按公里内每立方（8.2元），每增加1公元每立方相应增加（1.2）元（机械挖土、汽车转运、装载机平场）。2、挖掘机：中型265型挖掘机350元/小时；大型360型挖掘机450/小时；3、计时用50型装载机每小时220元；4、挖掘机甩土每立方3.5元；5、以上单价均不包含税金。”第四条工程款支付与结算约定：“每月计量、支付款80%支付，其余20%在下月支付时一并付清。”“二、本协议自双方签字盖章之日起生效，至合同履行完毕后失效。”等事项。同年9月10日，被告九建公司乌海工程项目部与原告周浩又签订了《土方机械租赁协议的补充协议》，其中约定：“因自2012年9月8日油价上涨，现场租赁机械费调整如下：1、机械挖运土方按公里内每立方米8.7元。2、挖掘机：中型300以下型挖掘机400元/小时。3、挖掘机：大型300以上型挖掘机500元/小时。4、计时50型装载机每小时260元/小时。5、挖掘机甩土方每立方米4元。协议订立时间：2012年9月10日。”施工过程中的每日工作量均由项目设备负责人、用车单位负责人、供车单位周浩三方在《设备租赁台班签证单》上签字确认。被告九建公司尚欠原告款项1235114元。
另查明，发包人成达公司、承包人九建公司签订了合同文件。工程名称为内蒙古东源科技有限公司年产10万吨1，4-丁二醇项目化工生产装置安装工程。被告九建公司认可将所承包工程分包给被告天旭公司、包头热通公司。被告成达公司认可与被告九建公司工程款未结清，所欠尾款在130万元以上。2013年8月27日原告周浩编制了安装一队所有工程量共计898293元，周浩以机械队负责人身份签名。陈玉红于2013年11月30日在九化建安装一队负责人处签以上内容属实。
一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。该案中，对于原告主张工程款898293元，因土方机械租赁协议及补充协议，系原告周浩与被告九建公司所签。原告提供设备租赁台班签证单中项目设备负责人处有被告九建公司何青、张振江签字。被告九建公司认可安装一队现场的习惯叫法，其实就是天旭公司，三队就是包头热通电力公司。原告在天旭公司和热通公司施工的工程也在被告九建公司承包给天旭公司和热通公司的范围内。陈玉红以安装一队负责人身份与原告进行结算。原告周浩根据以上表象有理由相信所作工程是为被告九建公司所作，安装一队负责人陈玉红对周浩所干安装一队工程结算享有代理权。在债权得不到清偿时，原告周浩根据相同相对性原则，对案涉合同缔约方被告九建提起诉讼有事实依据。且庭审中，被告九建公司不能举证证明原告周浩明知或应当知道陈玉红没有权代表九建公司安装一队对周浩所干安装一队进行结算证据，故被告九建公司应承担给付责任。对于原告主张被告至今尚欠原告款项1235114元中的203590元、垫付税金43091元被告九建公司没有异议，对于91852元也同意代支付，不违反法律规定，该院予以认可，被告九建公司应给付原告周浩工程款、税金1236826元，原告周浩主张1235114元未超过实际欠款1236826元，该院予以支持。被告成达公司作为分包人认可与被告九建公司工程款未结清，所欠尾款在130万元以上，故应对给付工程款承担连带责任。原告周浩与被告天旭公司、被告包头热通公司无直接合同关系，被告天旭公司、包头热通公司在本次纠纷中不承担给付责任。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国化学工程第九建设有限公司于本判决生效七日内给付原告周浩1235114元，被告中国成达工程有限公司对该款承担连带给付责任；二、驳回原告周浩的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人九建公司与被上诉人周浩就内蒙古东源科技有限公司年产10万吨BDO一体化项目地下管网工程中的挖方施工签订了《土方机械租赁协议》，该协议约定了机械使用承包单价及工程款支付与结算内容。上诉人主张该协议仅适用于被上诉人周浩与其分公司的工程款结算，但未能提供其分公司按照此协议与被上诉人周浩进行结算的签证单据等有效证据，被上诉人周浩依据由上诉人公司认可的项目经理张振江签字确认的签证单向上诉人九建公司主张工程款具有事实依据。上诉人九建公司在庭审中自认将其承包的案涉工程交由其它安装队分包施工，并认可案涉人员陈玉红为其第一安装队天旭公司的负责人，上诉人虽主张被上诉人周浩与第一安装队负责人陈玉红的工程款结算应由其代付，承担工程款给付义务的主体应为第一安装队即天旭公司，但被上诉人周浩根据其与上诉人达成的《土方机械租赁协议》进行挖方施工，同时接受上诉人公司案涉工程项目部的管理，其有理由相信安装一队有权代表上诉人公司进行施工和工程款结算，上诉人与其他安装队的内部关系不得对抗被上诉人周浩，本院对上诉人的上诉理由不予支持。上诉人与其他安装队的结算事宜可根据其内部协议及相关事实另行主张。
综上所述，中国化学工程第九建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12765.81元，由上诉人中国化学工程第九建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨硕
审判员 张娜
审判员 魏婕
二○一九年十一月二十日
书记员 何星
